Avec pour objectif affiché de favoriser le développement de la finance islamique en France, à l'instar de ce qui a déjà été accompli au Royaume-Uni, le Ministère des Finances a publié le 18 décembre 2008 une série de fiches venant préciser le régime fiscal des structures de financement susceptibles d'être utilisées en France dans le respect des préceptes de la Charia. La publication de ces travaux représente une avancée importante dans la volonté de garantir une sécurité fiscale à la finance islamique en France dans la mesure où la DLF a d'ores et déjà fait connaître son intention d'insérer prochainement ces fiches doctrinales dans le corpus des rescrits fiscaux.
Ces fiches traitent, pour l'essentiel, des aspects juridiques et fiscaux liés à deux des outils parmi les plus répandus en matière de financement islamique : les Murabaha et les Sukuk et autres prêts indexés. D'un point de vue juridique, la Murabaha est assimilable à une vente à tempérament : un vendeur cède un actif à un intermédiaire (le « Financier ») qui le revend à un investisseur déterminé moyennant un prix ferme et payable, au moins en partie, de façon différée. Les Sukuk ou « obligations islamiques » sont, pour leur part, des titres de créances ou titres participatifs qui permettent à leurs titulaires d'être rémunérés en fonction de la performance d'un ou plusieurs actifs détenus par l'émetteur.
La présente étude sera divisée en deux parties : nous étudierons dans un premier temps le régime fiscal applicable aux opérations de Murabaha, puis celui relatif aux Sukuk et produits assimilés (cette deuxième partie fera l'objet d'une deuxième parole d'expert)
1. Régime fiscal des Murabaha
La Murabaha est une opération qui permet à un investisseur islamique de financer l'acquisition d'un actif avec un effet de levier, grâce à l'intermédiation du Financier qui peut emprunter auprès d'une banque et convertir ce prêt conventionnel en un financement, pour l'investisseur final, compatible avec la Charia, par le biais du contrat de Murabaha proprement dit. L'objet des fiches publiées est de confirmer la nature de dette du prix payable de façon différée au Financier en vertu de la Murabaha et d'en tirer toutes les conséquences fiscales. Par ailleurs, pour les acquisitions d'immeubles, il a s'agit de réduire les frais liés à l'existence d'une double mutation.
L'opération de Murabaha consiste pour un Financier à acquérir un actif (immobilier, titres, matières premières...) auprès d'un vendeur pour un prix déterminé et à revendre cet actif immédiatement ou à très bref délai à un investisseur, pour un prix fixe, payable au moins en partie à terme, calculé avec une marge (le « Profit » du Financier) représentant le prix du différé de paiement -c'est-à-dire en pratique les coûts de financement supportés par le Financier au titre du prêt bancaire qu'il aura souscrit- ainsi que la rémunération du Financier en tant qu'intermédiaire à l'opération. L'objectif évident de ce montage est de respecter la règle coranique qui proscrit tout prêt portant intérêt (« riba »). Le rôle du Financier est tenu soit par une banque ou une filiale de banque créée ad hoc, soit par une structure créée par un tiers à l'investisseur.
Ainsi, la Murabaha suppose deux transferts successifs de propriété de l'actif : un premier transfert « classique » entre le vendeur et le Financier, suivi d'un deuxième transfert entre le Financier et l'investisseur islamique. Ce second transfert obéit à certaines spécificités imposées par la Charia et, notamment, le Profit du Financier (lui permettant de couvrir ses frais de financement) doit être fixe et intégré dans le prix d'achat de l'actif payé au Financier.
Les fiches précisent que le Profit du Financier n'est pas imposable immédiatement (1.1). Elles confirment également l'atténuation des droits de mutation lors du transfert de l'actif à l'investisseur par le recours, par le Financier, au régime marchand de biens, et clarifient le régime TVA applicable au Financier (1.2). Enfin, elles apportent des précisions sur le calcul de la taxe professionnelle chez le Financier (1.3).
1.1 Modalités d'imposition du Profit du Financier en matière de BIC et de retenue à la source
Jusqu'ici, aucune position officielle de l'administration ne tranchait de façon certaine la question de savoir si la marge du Financier devait être considérée comme un élément constitutif du prix de vente (et, en tant que tel, appréhendée dans son intégralité pour le calcul du profit imposable du Financier de l'exercice concerné) ou devait être assimilée à des intérêts (et dans ce cas imposée selon le principe des intérêts courus). Néanmoins, les praticiens retenaient cette dernière approche en se fondant sur une analyse économique de l'opération, corroborée par le traitement comptable adopté pour cette typologie d'opérations ainsi que par diverses dispositions spécifiques du Code général des impôts (CGI) dont, notamment, l'article 38-2 bis qui prévoit un étalement du produit pour les prestations continues, telles que celles issues d'un contrat de louage ou de prêt.
Désormais, il est confirmé que le Profit perçu par le Financier au titre de la rémunération du différé de paiement octroyé à l'investisseur reçoit la qualification fiscale d'intérêts et doit, dès lors, être imposé sur la durée de la Murabaha dans la mesure où sont remplies les conditions suivantes :
- le contrat de Murabaha doit clairement préciser que l'actif a été acquis par le Financier en vue de le transférer à l'investisseur sous bref délai (ne pouvant excéder six mois)
- la convention doit permettre l'identification (i) de la rémunération du Financier pour son intermédiation, (ii) de la marge du Financier qui constitue la contrepartie d'un différé de paiement (formalisée en tant que service rendu à l'investisseur), (iii) du prix d'acquisition payé par le Financier et (iv) du prix d'achat payé par l'investisseur
- le profit doit être constaté, en comptabilité et sur le plan fiscal, de façon linéaire sur la durée du contrat de Murabaha, quelque soit l'échéancier de remboursement.
L'étalement de l'imposition est réservé à la seule marge reçue par le Financier au titre du différé de paiement, c'est-à-dire aux sommes qui lui permettent de couvrir essentiellement ses propres charges financières, à l'exclusion du profit perçu au titre de son intermédiation dans l'opération.
La DLF confirme également, dans la même ligne, que lorsque le Financier est un non-résident français, la marge constituant la contrepartie du différé de paiement est exonérée de retenue à la source en application des dispositions de l'article 131 quater du CGI.
1.2 Droits de mutation et TVA
Murabaha sur immeubles
Dans le cadre d'acquisition de biens immobiliers, la DLF précise que le Financier peut bénéficier du régime applicable aux marchands de biens (article 1115 CGI). Afin de lever l'obstacle posé par la condition d'habitude de ce régime, peu compatible avec la situation, envisagée ici, où le Financier souscrit un emprunt bancaire sur plusieurs années puisque la banque s'opposerait à ce que son débiteur effectue d'autres opérations d'achat-revente, la fiche indique que « les conditions d'habitude et d'intention spéculative [sont] réputées remplies » dans le cadre de Murabaha. Ainsi, lors de la revente de l'actif immobilier à l'investisseur, ne seront dus généralement que la taxe de publicité foncière (0,715%), le salaire du conservateur (0,10%) et les émoluments des notaires.
Par ailleurs, le Financier devra facturer à l'investisseur un montant de TVA au taux de 19,6%. Cette TVA, qui est assise sur la marge réalisée par le Financier lors de la cession subséquente de l'actif immobilier, à l'exclusion du profit correspondant au différé de paiement, sera généralement récupérable chez l'investisseur. La marge correspondant à des produits financiers est naturellement assimilée à des intérêts exonérés de TVA, dans la mesure où le contrat permet de mettre en exergue la volonté expresse des parties de distinguer ce « Profit » et de le payer de façon étalée selon un échéancier prédéterminé.
Murabaha sur titres de sociétés à prépondérance immobilière
L'achat-revente par le Financier d'une société à prépondérance immobilière pourra également bénéficier du régime de l'article 1115 du CGI. Dans ce cas, l'acquisition par le Financier est totalement exonérée de droits de mutation. La revente des titres à l'investisseur islamique demeure imposable aux droits de mutations de droit commun (article 726 du CGI). Ainsi, l'intermédiation du Financier ne génère aucun frottement fiscal supplémentaire par rapport à une acquisition « classique » financée par un prêt conventionnel.
1.3 Modalités d'imposition du financier à la taxe professionnelle et à la cotisation minimale
L'actif acquis par le Financier ne constitue pas une immobilisation mais doit être comptabilisé comme un stock. Ainsi, cet actif ne pourra être, en principe, compris dans la base imposable à la taxe professionnelle. Pour la détermination de la cotisation minimale ou du plafonnement de la taxe professionnelle du Financier, la valeur ajoutée sera calculée en fonction du prix de vente de l'actif, diminué de son prix d'acquisition et des charges externes, sans qu'il soit tenu compte ni des charges financières ni des produits financiers.
Article paru dans la revue Option Finance le 12 février 2009
