Une précision législative inopportune en matière de rachat d'obligations

Parmi les multiples apports de la loi du 22 octobre 2010 dite de régulation bancaire et financière, il faut signaler un ajustement opéré à propos du «rachat» de titres de créance. En réalité, l'essentiel des modifications avait été réalisé deux mois auparavant lorsque l'AMF avait amendé son règlement général pour mettre en place une nouvelle procédure d'acquisition ordonnée, plus simple et plus souple que l'ancien dispositif {arrêté du 20 août 2010).

Mais pour que les adaptations techniques trouvent leur véritable utilité, il fallait que la loi soit modifiée. En effet, un des objectifs a été de permettre aux émetteurs, non pas seulement de faciliter la gestion de leur endettement obligataire, mais d'intervenir, si nécessaire, pour réguler et dynamiser la liquidité du marché de leurs propres titres. Il fallait donc permettre aux émetteurs à la fois de racheter les titres de créances émis, mais aussi de les réinjecter sur le marché au moment opportun.

Or, une disposition légale ancienne prescrit à l'émetteur qui procède à cette opération de rachat d'annuler les titres achetés, interdiction formelle lui étant faite de les remettre en circulation (art. L 228-74 du C. com.). La règle n'est pas supprimée. Elle est seulement écartée au cas particulier d'un rachat, par l'émetteur, soit de titres de créances négociables soit de titres de créance ne donnant pas accès au capital (essentiellement, titres obligataires) admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé, du type Alternext.

Toutefois, la modification législative, inscrite par la loi du 22 octobre 2010 à l'article L. 213-1 A du Code monétaire et financier, ne s'est pas contentée d'indiquer que l'opération de rachat s'opère par dérogation à l'article L. 228-74 précité. Elle ajoute aussi qu'il est dérogé, ce faisant, à l'article 1300 du Code civil. L'article 1 300 est un texte de droit commun des obligations, qui prévoit que, « lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances ». La situation s'observe, par exemple, en cas de fusion de sociétés, lorsqu'une sotiété-caution fusionne avec la société créancière ou débitrice.

La Cour de cassation a même appliqué le mécanisme, dans le domaine des procédures collectives, en considérant que l'extension à la caution de la procédure collective ouverte contre le débiteur principal éteignait l'obligation de la caution par voie de confusion. On saisit mal pourquoi le législateur se réfère, en matière de rachat de titres de créance, à l'article 1300. En effet, la qualité de débiteur de l'émetteur est alors constatée dans un titre financier, qui objective en quelque sorte la dette. Le mécanisme de confusion ne saurait donc se produire ; ce qui explique d'ailleurs pourquoi il a fallu un texte spécial, l'article L. 228-74 du Code de commerce, pour faire obligation aux émetteurs d'annuler les titres acquis. En droit cambiaire, il est admis que rien n'empêche le tiré, devenu porteur par suite d'un endossement avant échéance, de remettre la traite en circulation tant que l'échéance n'est pas advenue.

En précisant que la règle nouvelle permettant aux émetteurs de conserver les titres déroge à l'article 1300 du Code civil, le législateur crée une regrettable confusion. Il suggère que chaque fois qu'un émetteur se porte acquéreur d'un titre financier qu'il a émis - titre de créance « simple », titre de créance donnant accès à un titre de capital, voire, pourquoi pas, titre de capital - il conviendra de procéder à l'annulation des titres, sauf si un texte exprès écarte l'article 1300. Ce n'est évidemment pas la lecture qu'il convient de faire du texte. Espérons que, à la faveur, d'une prochaine réforme, toute référence à cet article soit retirée.

Arnaud Reygrobellet, Of Counsel, Professeur à l'Université Paris X

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 3 janvier 2011