Oproep tot intensieve samenwerking markt en overheid bij infrastructurele projecten

Publieke en private partijen staan voor grote maatschappelijke opgaven op het gebied van infrastructuur. Denk aan bijvoorbeeld wegverbredingen en dijkversterkingen. Dat de uitvoering van dergelijke projecten niet altijd vlekkeloos verloopt, blijkt wel uit de recente berichtgeving rondom het stilleggen van het project Zuidasdok en de voortijdige beëindiging van het project knooppunt Hoevelaken.

De praktijk leert dat het een enorme uitdaging is in deze context de risico's goed te verdelen, de juiste contractspartner te selecteren en goed samen te werken om ervoor te zorgen dat de ambities worden bereikt. Dat stellen Petra Heemskerk en Arno Moret, partners bij CMS.

Hoe zorgen we ervoor dat dit gerealiseerd kan worden? Hoe maak je hierbij op een goede manier gebruik van het aanbestedingsrecht en een juiste contractkeuze? En welke valkuilen zijn er onderweg? PPS Netwerk Nederland sprak met beide advocaat-partners over beter beargumenteerde aanbestedings- en contracteringskeuzes.

Welke tendens zien jullie op het gebied van samenwerken aan infrastructurele projecten?
Moret: "Bij het werken in een complexe omgeving, zoals bij maatschappelijke opgaven waar vele partijen (opdrachtgever en opdrachtnemers in consortia) moeten samenwerken, zien we dat markt en overheid gelukkig meer gericht zijn op de samenwerking en verhoudingen dan vroeger het geval was. Partijen zijn het een beetje zat op de verkeerde manier met elkaar samen te werken en rollebollend met elkaar over straat te gaan. Te vaak eindigt dit in een situatie waarin de rechter of arbiter moet optreden. Dit is niet waar de samenwerking voor bedoeld is."

Wat Heemskerk en Moret in de markt zien gebeuren, met name bij grote opdrachtgevers, is dat er tegenwoordig wordt beoogd vanaf het begin een andere manier van samenwerken aan te gaan met de opdrachtnemers. En dat vooral gebaseerd op een andere, meer evenwichtige risicoverdeling. Ook zoeken opdrachtgevers naar andere vormen van aanbesteding om bij de juiste opdrachtnemer te komen. Zo kan een slechte start en de vechthouding die daar bij hoort (bijvoorbeeld over zaken als geld) voorkomen worden en vergroot dit significant de kans op een succesvol project.

Hoe kijken opdrachtgevers en opdrachtnemers zelf hier tegenaan?
Dit beeld is zowel aan de publieke als private kant voortdurend terug te zien, bevestigen Heemskerk en Moret. De zogeheten Marktvisie is om deze reden ook in gezamenlijkheid door de overheid en markt geformuleerd. Daarin komt naar voren hoe de samenwerking verbeterd moet worden.

Hoe ziet deze visie er in grote lijnen uit, vanuit jullie ervaringen?
Samenwerken volgens de Marktvisie, vanuit juridisch oogpunt, is in de optiek van Heemskerk en Moret tweeledig. "Enerzijds is er de aanbestedingskant: hoe koop ik de markt op zo’n manier in dat we een goede (start van de) samenwerking kunnen hebben? En anderzijds de contractkant: welk type contract gebruik ik hierbij?", aldus Heemkerk. Zij vervolgt: "De keuze voor een contract is afhankelijk van vele facetten, zoals welke kennis aanwezig is en het geld dat beschikbaar is voor het project. Dit is erg belangrijk bij het benaderen van de markt. Waar vroeger nog wel eens, zonder al te veel uitleg, vanuit bestuurlijk niveau a priori werd gezegd: 'we moeten gaan voor dit type contract', is het tegenwoordig een doelbewuste, beargumenteerde keuze op basis van beschikbare kennis en geld. Op deze manier heeft de samenwerking een andere start en is veel duidelijker waarom voor een bepaald contract gekozen is."

Waar moeten partijen op letten bij het kiezen voor een bepaald contract, zoals een UAV-gc contract?
"Als gekozen is voor bijvoorbeeld het UAV-gc contract, is het als opdrachtgever goed te beseffen dat dit contract paritair is opgesteld. Dat wil zeggen dat gezocht is naar een balans met de markt over hoe bijvoorbeeld de risicoverdeling is afgestemd. Het is hierbij, ten behoeve van de samenwerking, van belang dat er geen risico’s bij de markt gelegd worden die niet door hen gedragen kunnen worden", benadrukt Moret.

Soms zie je dat, voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst, wijzigingen worden gedaan die ervoor zorgen dat opdrachtnemers bepaalde risico’s aangaan die zij niet goed kunnen dragen. Ze gaan dan akkoord met de overeenkomst ten behoeve van waarborging van de continuïteit van het bedrijf, terwijl ze geen of weinig invloed hebben kunnen uitoefenen op de contractvorming. Een situatie die de samenwerking zeker niet ten goede komt, waarbij het verderop in het proces soms de enige oplossing is naar de rechter of arbiter te stappen.

Wat kunnen mensen of organisaties doen voor een goede samenwerking als het contract eenmaal getekend is?
Nog voordat de inkt is opgedroogd, moeten partijen goed met elkaar afstemmen hoe ze de samenwerking gaan vormgeven. Hoe gaan we om met toekomstige interpretatieverschillen en potentiële conflicten? Hoe managen we flexibiliteit en discontinuïteiten als verloop van mensen? Waaraan wordt getoetst, wat wordt geaccepteerd? Volgens Heemkerk en Moret zijn dat de vragen die van te voren beantwoord moeten worden. Hierbij is het erg belangrijk kennis en inzicht te hebben in je eigen houding en die van een ander, welke belangen er spelen en wat partijen ertoe beweegt zich op een bepaalde manier te gedragen.

Heemskerk en Moret hebben, vanuit hun bevlogenheid op het onderwerp, een andere manier van aanbesteden en een andere manier van contracteren ook al in de praktijk gebracht. Zij zijn intensief betrokken geweest bij het opstellen van de aanbestedingsdocumentatie en de overeenkomsten voor het project Stadsdijken van het Waterschap Drents Overijsselse Delta. Op dit moment werken zij aan een andere dijkversterkingsproject, dat – gezien de projectspecifieke kenmerken - weer een andere manier van aanbesteden en een andere manier van contracteren behoeft.

Beluister ook het radiofragment van BNR Nieuwsradio: "Petra Heemskerk: Aanbestedingen van grote mobiliteitsprojecten dringend toe aan herziening"