Home / Publicaties / Aanbestedingsregels voor concessies

Aanbestedingsregels voor concessies

Voorstel 2011/0437 (COD)

21/11/2013

Tot op heden bestaat er geen aparte richtlijn voor concessies. Volgens de inleidende overwegingen bij de nieuwe Concessierichtlijn geeft het gebrek aan (duidelijke) regels rond het gunnen van concessies aanleiding tot aanzienlijke verstoringen van de interne markt, waardoor de toegang voor ondernemingen tot opdrachten in de Europese Unie wordt beperkt. Ook leidt het gebrek aan rechtszekerheid tot inefficiëntie. Met de nieuwe richtlijn wil de Europese Commissie de rechtszekerheid voor alle partijen vergroten. </p>

Voornaamste doelstellingen Commissie

De Commissie streeft ernaar met het richtlijnvoorstel de transparantie, gelijkheid en rechtszekerheid bij de gunning te waarborgen. Dit zal naar de mening van de Commissie leiden tot betere investeringskansen en moet uiteindelijk bijdragen aan meer diensten en werken van een betere kwaliteit. Het richtlijnvoorstel bevat daarom minimumcoördinatie voorwaarden voor nationale procedures voor de gunning van concessies boven een bepaalde drempelwaarde, waarbij het aan de lidstaten is toegestaan om deze minimale bepalingen aan te vullen en verder te ontwikkelen, indien zij dat aangewezen achten.

Indeling richtlijnvoorstel

Het richtlijnvoorstel bevat vijf titels:

I.   Definities, algemene beginselen en toepassingsgebied

II.  Regels betreffende de gunning van concessies

III. Regels inzake de uitvoering van concessies

IV.  Wijzigingen van richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG

V.   Gedelegeerde bevoegdheden, uitvoeringsbevoegdheden en slotbepalingen

Titel I: Definities, algemene beginselen en toepassingsgebied

Uit artikel 1 blijkt dat het voorstel ziet op concessies voor diensten of concessies voor werken, die worden gegund door aanbestedende diensten of aanbestedende entiteiten. Aan de uitwerking van het begrip “concessie” besteedt het richtlijnvoorstel vervolgens veel aandacht (artikel 2 en overwegingen 6 tot en met 8a van de considerans), omdat zich in het verleden moeilijkheden hebben voorgedaan bij de interpretatie van dit begrip, die onvoldoende zijn weggenomen door de bestaande Europese jurisprudentie op dit punt.

In artikel 2 wordt “concessie” gedefinieerd als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die ziet op de uitvoering van werken of diensten, waarbij de tegenprestatie bestaat uit ofwel het recht het werk of de diensten te exploiteren, ofwel dit exploitatierecht gepaard gaande met een prijs.

De gunning van een concessie impliceert dat een exploitatierisico wordt overgedragen aan de concessiehouder, dat een vraag- en/of aanbodrisico omvat (overdracht van het gehele risico is niet noodzakelijk, zo blijkt uit overweging 7 van de considerans). Met “vraagrisico” wordt bedoeld het risico dat samenhangt met de daadwerkelijke vraag naar de betreffende werken of diensten. Met “aanbodrisico” wordt met name het risico bedoeld dat het aanbod niet aansluit op de vraag naar de betreffende werken of diensten (overweging 8a van de  considerans).

Aangenomen wordt dat de concessiehouder een exploitatierisico loopt wanneer hij (onder normale omstandigheden) geen garantie heeft dat hij de investeringen en kosten die nodig zijn voor de exploitatie, kan terugverdienen. Het exploitatierisico dat wordt overgedragen aan de concessiehouder dient een daadwerkelijke blootstelling aan de grillen van de markt in te houden, wat betekent dat het mogelijke verlies waaraan de concessiehouder wordt blootgesteld, niet alleen theoretisch of verwaarloosbaar is. Een exploitatierisico dient afkomstig te zijn van factoren die buiten de invloedssfeer van partijen liggen (overweging 8a). Risico’s die verbonden zijn aan elk type overeenkomst (zoals slecht management, niet-nakoming of een overmacht situatie) zijn niet bepalend.

Een concessie vereist voorts dat de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit de voordelen verkrijgt van de betreffende werken of diensten (overweging 6). Een concessie kan bovendien een overdracht van eigendom aan de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit inhouden (dat is echter niet per definitie het geval). Concessies bevatten wederzijdse verplichtingen, waarbij de uitvoering van de werken of diensten onderworpen is aan specifieke bindende verplichtingen, die zijn vastgesteld door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit en die juridisch afdwingbaar zijn (overweging 6a, considerans).

In overwegingen 6α, 6aa, 6a, 6b, 6ba, 6c, 7, 8 wordt aangegeven wanneer in elk geval geen sprake is van een concessie, bijvoorbeeld indien sprake is van een overeenkomst die niet voorziet in betaling aan de opdrachtnemer en waarbij de opdrachtnemer wordt vergoed op basis van gereguleerde tarieven, die geacht worden kostendekkend te zijn (overweging 6c).

De begrippen “aanbestedende dienst” en “aanbestedende entiteit” zijn uitgewerkt in artikel 3 resp. artikel 4, welke bepalingen goeddeels aansluiten bij de definities uit artikel 2 van het richtlijnvoorstel voor de klassieke overheidsopdrachten en bij de artikelen 2 en 4 uit het richtlijnvoorstel voor de nutssectoren.

Artikel 1aa bepaalt dat aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten zich dienen te houden aan het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Deze bepaling bevindt zich op een onlogische plaats in het richtlijnvoorstel, nu het is geplaatst tussen de bepalingen die zien op de reikwijdte van het richtlijnvoorstel. Plaatsing in titel II (“Regels inzake de gunning van concessies”) had meer voor de hand gelegen. Thans wordt in titel II verwezen naar art. 1aa, hetgeen naar onze mening enigszins omslachtig is.

Artikel 6 van het richtlijnvoorstel bepaalt dat de richtlijn enkel van toepassing is op concessies met een waarde gelijk aan of groter dan € 5.000.000,-. De waarde van de concessie wordt bepaald door de totale omzet die de concessiehouder behaalt gedurende de looptijd van de overeenkomst, exclusief BTW, zoals geraamd door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit. De waardebepaling dient plaats te vinden door middel van een objectieve methode. Artikel 6 lid 2 bevat een opsomming van elementen waarmee de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit in elk geval rekening dient te houden bij het ramen van de waarde, waaronder de betalingen of andere financiële voordelen die afkomstig zijn van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit en de betalingen of andere financiële voordelen die afkomstig zijn van derden.

Artikelen 8 tot en met 15 bevatten uitzonderingen van de toepasselijkheid van het richtlijnvoorstel. De uitzonderingen zien onder meer op concessies die worden gegund op basis van een uitsluitend recht aan een aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit (art. 8 lid 1) of op basis van een uitsluitend recht aan een marktpartij (art. 8 lid 2), op bepaalde concessies die defensie- en veiligheidsaspecten bevatten (art. 8 lid 3a, lid 4 en lid 4a), op diensten betreffende de verwerving of huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of de rechten hierop (art. 8 lid 5 sub a), op bepaalde juridische diensten (art. 8 lid 5 sub i) en op bepaalde loterijdiensten (art. 8 lid 5a). Ook wordt een uitzondering gemaakt voor bepaalde concessies op het gebied van elektronische communicatie (art. 9), op het gebied van water (art. 9a), op concessies die door aanbestedende entiteiten worden gegund aan een verbonden onderneming (art. 11) en op concessies die worden gegund tussen aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten onderling (de zogenaamde “publiek-publieke samenwerking”, art. 15). In art. 15 wordt aangesloten bij de regelingen die zijn opgenomen in art. 11 van het richtlijnvoorstel voor de klassieke overheidsopdrachten en artikel 21 van het richtlijnvoorstel voor de nutssectoren.

Gelet op het grote aantal uitzonderingen (die in het voorgaande niet limitatief zijn beschreven), is het raadzaam per concrete situatie te onderzoeken of de voorliggende concessie al dan niet is uitgezonderd van de werking van de richtlijn.

Artikel 16 van het richtlijnvoorstel bepaalt dat een concessie niet mag worden aangegaan voor onbepaalde tijd. De aanbestedende dienst of entiteit raamt de lengte van de concessie op basis van de gevraagde werken of diensten. Is sprake van een concessie die langer duurt dan vijf jaar, dan mag de maximale looptijd niet langer zijn dan de tijd die de concessiehouder redelijkerwijs nodig heeft om de investeringen terug te verdienen die hij heeft gedaan aan het begin van de concessie en gedurende de concessie, vermeerderd met een rendement op het geïnvesteerde kapitaal.

Concessies voor sociale en andere specifieke diensten (die zijn opgenomen in Annex X) die vallen onder de reikwijdte van het richtlijnvoorstel, kennen volgens artikel 17 slechts een beperkt aantal verplichtingen (waaronder de verplichting tot publicatie van het voornemen tot gunning conform art. 26 lid 3 en de verplichting tot publicatie van de daadwerkelijke gunning conform art. 27).

Het richtlijnvoorstel bevat voorts een groot aantal bepalingen waarin wordt geregeld welke richtlijn (of deel daarvan) van toepassing is in geval van gecombineerde opdrachten (bijvoorbeeld wanneer sprake is van een concessie voor zowel werken als diensten of wanneer een aanbestedende entiteit een opdracht te vergeven heeft die ziet op zowel diensten uit Annex III (diensten inzake nutssectoren) als andere diensten). Is in voorkomend geval sprake van een gecombineerde opdracht, dan zal aan de hand van artikelen 18 tot en met 19a vastgesteld dienen te worden welke richtlijn (of deel daarvan) van toepassing is.

Gelijk aan de andere twee richtlijnvoorstellen kan ook de gunning van een concessie worden voorbehouden aan (kort gezegd) sociale werkplaatsen (art. 20).

Titel II: Regels betreffende de gunning van concessies

In tegenstelling tot de klassieke richtlijn en de richtlijn nutssectoren worden er geen standaard procedures voorgeschreven. Daarentegen zijn in de richtlijn een aantal procedurele waarborgen opgenomen, die erin moeten voorzien dat de gunningsprocedure eerlijk en transparant verloopt. Zo bepaalt artikel 26a van de richtlijn dat de georganiseerde aanbestedingsprocedure in ieder geval transparant, non-discriminatoir en proportioneel moet zijn.

Wanneer de richtlijn van toepassing is, moet de opdracht conform artikel 26 worden gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie. Op deze wijze wordt de opdracht bekend gemaakt aan alle potentieel geïnteresseerde opdrachtnemers in de EU. De aanbestedende dienst biedt gratis en onbeperkt elektronisch toegang tot alle aanbestedingsdocumenten, aldus artikel 30.

In de vooraankondiging van de opdracht moet voldoende informatie over de opdracht zijn opgenomen, zodat inschrijvers kunnen inschatten of de opdracht interessant voor hen is. Ook worden in de vooraankondiging de ‘spelregels’ voor de aanbestedingsprocedure gepubliceerd. Deze regels mogen in de loop van de procedure niet worden gewijzigd.

De minimum in acht te nemen termijn voor inschrijving is 30 dagen na publicatie van de opdracht. Onder omstandigheden kan deze termijn worden verkort tot 25 dagen. De gehanteerde selectie- en geschiktheidscriteria dienen (wederom) non-discriminatoir en proportioneel te zijn en verband te houden met de opdracht. Daarnaast waarborgen ze dat daadwerkelijke concurrentie plaatsvindt.

Gunning van een concessie zonder een voorafgaande publicatie is in slechts zeer uitzonderlijke omstandigheden toegestaan, zo blijkt uit artikel 26 lid 5.

Gunningscriteria

Gezien het feit dat geen concrete procedure wordt voorgeschreven, zijn ook de gunningscriteria in artikel 39 ruimer geformuleerd dan in de klassieke richtlijn en de richtlijn nutssectoren. In tegenstelling tot artikel 66 van de klassieke richtlijn is het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ niet voorgeschreven.

Interessant is verder lid 3 van artikel 39. Daaruit volgt dat een aanbestedende dienst, in het geval zij een zeer innovatieve inschrijving ontvangt welke zij niet vooraf kon voorzien,[1] achteraf de gunningssystematiek kan aanpassen. In een dergelijk geval moet de aanbestedende dienst inschrijvers de mogelijkheid bieden opnieuw een inschrijving in te dienen.

Artikel 38c bepaalt dat de aanbestedende dienst inschrijvers zo spoedig mogelijk zal informeren over de uitslag van de aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst dient bovendien op verzoek van inschrijver binnen 15 dagen na de gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver ten opzichte van de eigen inschrijving bekend te maken.

Titel III en IV:  Regels inzake de uitvoering van concessies en wijzigingen van richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG

De regeling inzake de wezenlijke wijziging in artikel 42 is identiek aan de regeling van de klassieke richtlijn, welke reeds hiervoor aan de orde is gekomen.

Artikel 43 bepaalt dat een aanbestedende dienst de overeenkomst kan beëindigen indien er sprake is van een wezenlijke wijziging of in het geval het Hof van Justitie van de EU oordeelt dat de opdracht is gegund in strijd met de richtlijn dan wel overige EU-wetgeving.

In artikel 44 worden de bestaande rechtsbeschermingsrichtlijnen[2] ook van toepassing worden verklaard op alle concessieopdrachten voor diensten en werken die de toepasselijke drempelwaarde overschrijden.

Titel V: Gedelegeerde bevoegdheden, uitvoeringsbevoegdheden en slotbepalingen

Titel vijf regelt bepaalde bevoegdheden van de Commissie in verband met de uitvoering van de richtlijn. Denk hierbij aan de bevoegdheid bepaalde standaardformulieren (gelijk aan de Eigen Verklaring uit de Aanbestedingswet) vast te stellen en CPV-codes te wijzigen.

Het voorstel wordt naar verwachting op 14 januari 2014 aangenomen door het Europees Parlement. Lidstaten hebben vervolgens 24 maanden de tijd om de nieuwe richtlijn te implementeren. Zoals het er nu naar uitziet zal de richtlijn in de loop van 2015 in Nederland worden geïmplementeerd. Het ligt in de lijn der verwachting dat dit door middel van een wijziging van de Aanbestedingswet zal gebeuren. De richtlijn zal gaan gelden voor concessies die na de inwerkingtreding van de richtlijn worden bekendgemaakt.

[1] De tekst van de richtlijn spreekt over “an innovative solution with an exceptional level of functional performance which could not have been foreseen”.
[2] Rl. 89/665/EEG en rl. 92/13/EEG.

Publicatie
Voorstel nieuwe richtlijn concessies-2011_0437 (COD)_a.pdf
Downloaden
PDF 1 MB

Auteurs

Maartje-Speksnijder-CMS-NL
Maartje Speksnijder
Advocaat
Amsterdam
De foto van Jildau Yilmaz
Jildau Yilmaz
Advocaat
Amsterdam
De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
 Ilco van
Ilco van Riel
De foto van Caroline van Hulsteijn
Caroline van Hulsteijn
Toon meer Toon minder