De gevolgen van de coronacrisis leiden bij veel bedrijven tot onzekerheden. In deze Q&A geven een aantal praktijkgroepen antwoord op de meest voorkomende vragen. Deze pagina zal regelmatig geüpdatet worden als meer informatie over COVID-19 en de gevolgen hiervan beschikbaar is.
Inhoudsopgave
Vaccinatie en de relatie tussen werkgever en werknemer
NOW
Verlichting op korte termijn en corona-regelingen
Voortzetten onderneming
Bestuurdersaansprakelijkheid en aandeelhoudersaansprakelijkheid
Aandeelhoudersleningen en zekerheidsrechten
Internationaal
Administrative Law
Wat als ik een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang opgelegd heb gekregen, maar daar door COVID-19 niet (tijdig) aan kan voldoen?
Met betrekking tot herstelsancties geldt in principe de beginselplicht tot handhaving: als het bestuursorgaan een overtreding constateert, moet het in beginsel ook handhaven. In geval van bijzondere omstandigheden kan daarop een uitzondering worden gemaakt.
Zo biedt de Awb aan de overtreder de mogelijkheid om het bestuursorgaan te verzoeken de begunstigingstermijn op te schorten voor een bepaalde termijn wanneer hij tijdelijk niet aan de last kan voldoen. Gedurende de bepaalde termijn kunnen geen dwangsommen worden verbeurd. Dat kan uitkomst bieden indien onder de gegeven crisisomstandigheden het nu praktisch onhaalbaar is aan een last te voldoen.
De overtreder kan het bestuursorgaan ook verzoeken de last geheel of gedeeltelijk op te heffen indien het onmogelijk blijkt aan de last, of aan een deel van de last, te voldoen. Deze mogelijkheid geldt voornamelijk voor situaties van overmacht. Het is daarom denkbaar dat door COVID-19 bedrijven onder bepaalde omstandigheden zich succesvol kunnen beroepen op deze bepaling.
In dit kader is wel van belang dat de onmogelijkheid om (binnen de termijn) aan de last te voldoen tijdig wordt gemeld bij het bestuursorgaan. Als dat pas gebeurt nadat de begunstigingstermijn is verstreken, is dat in beginsel te laat.
Is er een kans op boeteverlaging of kwijtschelding, omdat ik door COVID-19 tijdelijk bepaalde wettelijke voorschriften niet goed heb kunnen naleven?
Met betrekking tot bestuurlijke boetes bepaalt de Awb dat een bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt wanneer de overtreding de onderneming niet kan worden verweten. Wanneer een onderneming in verband met COVID-19 bepaalde voorschriften (tijdelijk) niet meer kan naleven, zou mogelijk in een procedure tegen een opgelegde boete op deze bepaling een beroep kunnen worden gedaan. Ook speelt het evenredigheidsbeginsel bij boeteoplegging een rol, waarbij het bestuursorgaan zich moet afvragen of handhaving niet onevenredig belastend is voor de onderneming in verhouding tot de met handhaving te dienen doelen.
Wanneer is er sprake van bestuurlijke overmacht (bij niet tijdig beslissen) en wat moet het bestuursorgaan doen bij overmacht?
Bij overmacht gaat het om de onmogelijkheid om te beslissen, veroorzaakt door abnormale en onvoorziene omstandigheden waaraan het bestuursorgaan zelf niet debet is en die ook niet in zijn risicosfeer liggen. Blijkens de jurisprudentie wordt niet snel aangenomen dat van overmacht sprake is. Ziekteverzuim van ambtenaren zal niet snel als overmacht worden aangemerkt en administratieve of organisatorische problemen evenmin. Dat zijn namelijk zaken waarop het bestuursorgaan over het algemeen invloed kan uitoefenen. Maar wij kunnen ons voorstellen dat de extreme omstandigheden waarin de gehele maatschappij als gevolg van de coronamaatregelen in feite ‘op slot’ gaat, een situatie van overmacht opleveren.
Als het bestuursorgaan van oordeel is dat er sprake is van overmacht, moet het zo spoedig mogelijk de aanvrager meedelen dat de beslistermijn is opgeschort en ook binnen welke termijn de beschikking wel tegemoet kan worden gezien. Laat het bestuursorgaan deze mededeling achterwege, dan is er sprake van termijnoverschrijding en kan de aanvrager gebruik maken van de hierna te noemen mogelijkheden van ingebrekestelling, dwangsom en rechtstreeks beroep.
Wat kan de aanvrager doen tegen een niet-tijdige beslissing?
Als het bestuursorgaan niet binnen de wettelijke termijn een beslissing op een aanvraag heeft genomen, dan kan de aanvrager het bestuursorgaan schriftelijk in gebreke stellen. Het bestuursorgaan verbeurt dan na twee weken gerekend vanaf de ontvangst van de ingebrekestelling een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. Bovendien kan de aanvrager rechtstreeks beroep instellen bij de bestuursrechter en kan hij langs die weg proberen het bestuursorgaan (onder verbeurte van een door de rechter te bepalen dwangsom) te dwingen alsnog zo spoedig mogelijk een beschikking te nemen.
Real Estate & Construction
Kan ik, als opdrachtnemer een beroep doen op overmacht, zodat ik recht heb op vergoeding van kostenverhogende omstandigheden en/of bouwtijdverlenging?
Dit is enorm afhankelijk van wat partijen zijn overeengekomen en of partijen de UAV 2012, UAV-GC 2005 of FIDIC van toepassing hebben verklaard.
Kan ik, als opdrachtgever, een contract beëindigen in het geval van bouwtijduitloop/kostenverhogende omstandigheden door de Corona-uitbraak?
Dit is enorm afhankelijk van wat partijen zijn overeengekomen en of partijen de UAV 2012, UAV-GC 2005 of FIDIC van toepassing hebben verklaard.
Real Estate - Impact on lease agreements
Komt een huurder in aanmerking voor huurverlaging wanneer er sprake is van een significante daling in bezoekersaantallen en dientengevolge ook in omzet als gevolg van COVID-19?
Op grond van jurisprudentie wordt een daling in bezoekersaantallen en omzet als gevolg van een onvoorziene omstandigheid, zoals COVID-19 en overheidsmaatregelen als gevolg daarvan, (in beginsel) naar verkeersopvatting beschouwd als een onderdeel van het ondernemersrisico dat voor rekening van de huurder komt en kwalificeert dit niet als een gebrek (en leidt dit als gevolg daarvan niet tot een mogelijkheid voor huurkorting of een tot huuropschorting).
Dat gezegd hebbende, merken wij op dat de huidige situatie met betrekking tot COVID-19 ongekend is in omvang, impact en duur en dat deze situatie het maatschappelijk beeld en de verkeersopvatting beïnvloedt. Men zou kunnen aanvoeren dat de verkeersopvatting zodanig verschuift dat de impact van de COVID-19 crisis en de gevolgen van de richtlijnen en overheidsmaatregelen ten aanzien van ‘social distancing’, niet (langer) een ondernemersrisico vormt dat enkel voor rekening van huurders komt. De hierboven aangehaalde jurisprudentie is mogelijk niet langer (volledig) van toepassing.
Op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en het leerstuk van onvoorziene omstandigheden, kan de verhuurder verplicht worden een huurkorting aan te bieden. De specifieke feiten en omstandigheden van het geval, zoals de hoedanigheid van de huurder, het huurregime en soort en omvang van de huur en soort vastgoed dat betrokken is, spelen een belangrijke rol bij de vaststelling of en in hoeverre de huurder gerechtigd is tot een huurkorting.
Mag een huurder tijdelijk – op eigen initiatief – de gehuurde ruimte sluiten kan de huurder dan een huurverlaging verlangen als gevolg van COVID-19?
Ten aanzien van huurverlaging, verwijzen wij naar het antwoord op de bovenstaande vraag.
Als een huurder op eigen initiatief besluit het gehuurde te sluiten (dus niet op last van de overheid), is het van belang om op te merken dat de meeste huurovereenkomsten een exploitatieverplichting bevatten en dat het raadzaam is om met de verhuurder te overleggen voordat tot sluiting van het gehuurde wordt overgegaan.
Komt een huurder in aanmerking voor huurverlaging als de gehuurde ruimte gesloten wordt op last van de overheid, als gevolg van COVID-19?
In aanvulling op onze opmerkingen onder vraag 1, merken wij op dat een overheidsbevel in samenhang met COVID-19 een geslaagd beroep op overmacht zou kunnen opleveren en dat dit niet voor risico van enkel de huurder zou moeten komen (wij verwijzen hierbij ook naar de onderstaande vraag 7 ten aanzien van overmacht).
Bestaan er (bindende) COVID-19 richtlijnen die van toepassing zijn op commerciële huurovereenkomsten?
De Nederlandse overheid heeft op dit moment nog geen (bindende) richtlijnen aangenomen met betrekking tot commerciële huurovereenkomsten. Ten aanzien van winkelruimte, verwijzen wij naar de onderstaande vraag.
Zijn er richtlijnen/overeenkomsten van toepassing met betrekking tot winkelruimte?
Op 10 April 2020 hebben verschillende relevante marktspelers (de Vereniging van Institutionele Beleggers in Vastgoed, Nederland (IVBN), de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), vertegenwoordigd door ABN AMRO, de Deutsche Bank, ING, de Rabobank en het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) en meerdere winkeliersverenigingen een gezamenlijk persbericht uitgegeven. Volgens dit persbericht, hebben partijen overeenstemming bereikt over richtlijnen, een zogenaamd “steunakkoord, die de winkelmarkt ondersteunt en die verduidelijkt hoe de relevante marktspelers op de winkelmarkt met elkaar dienen om te gaan tijdens de huidige COVID-19 crisis. Deze richtlijnen zijn niet bindend. Voor de details, verwijzen wij naar www.ivba.nl/actueel-artikel-detail/steun-akkoord.
Kan een huurder andere juridische opties overwegen, zoals een ontbinding van de huurovereenkomst als gevolg van COVID-19?
Met uitzondering van contractuele afspraken en individuele omstandigheden, zijn wij van mening dat ontbinding een zware strijd voor de huurder zal zijn.
Wij zien wel initiatieven in de markt waarin de verhuurders en huurders gezamenlijk (tijdelijke) regelingen of aanpassingen met betrekking tot hun huurovereenkomsten overeenkomen. Hierbij valt te denken aan het omzetten naar een huurbetaling achteraf, gedeeltelijke huurkortingen, verlenging van de betaaltermijn en afbetalingsregelingen. Wij merken op dat hiervoor wederzijdse overeenstemming van zowel verhuurder als huurder noodzakelijk is.
Rechtvaardigt de uitbraak van COVID-19 een beroep op overmacht door de huurder?
De meeste huurovereenkomsten bevatten geen overmachtsclausule. Partijen vallen dan terug op de wettelijke bepaling met betrekking tot overmacht zoals opgenomen in het Burgerlijk Wetboek.
Het hangt erg af van de specifieke omstandigheden en de bepalingen in de huurovereenkomst of er sprake is van overmacht.
Een overheidsmaatregel in verband met COVID-19, zoals de verplichte tijdelijke sluiting van restaurants, kan onder omstandigheden als overmacht kwalificeren.
Commercial
Is bij COVID-19 sprake van overmacht?
Het is mogelijk dat COVID-19 een situatie van overmacht oplevert. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een onderneming op last van de overheid is gesloten of een evenement niet kan doorgaan vanwege een verbod daartoe. Dat is echter ook afhankelijk van de eventuele afspraken die daarover in een overeenkomst zijn gemaakt. Niet in alle gevallen zal sprake zijn van overmacht. Indien nakoming van de afspraken nog mogelijk is, al dan niet tegen hogere kosten, zal in beginsel geen sprake zijn van overmacht. Van belang is eerst om na te gaan welke afspraken daar tussen partijen over zijn gemaakt.
Welke verplichtingen heb ik bij overmacht?
In algemene zin is een partij bij overmacht verplicht eventuele schade (ook voor de andere partij) zoveel mogelijk te beperken. Het is raadzaam om in overleg te treden om tot een oplossing te komen. Daarnaast is het van belang om na de eventuele schriftelijke afspraken er op na te slaan om vast te stellen of er nog andere verplichtingen gelden of andere gevolgen zijn in het geval van overmacht.
Ben ik bij overmacht nog verplicht mijn contractuele afspraken na te komen?
Indien een opdrachtnemer vanwege overmacht de verplichtingen jegens de opdrachtgever niet kan nakomen, kan de opdrachtgever op dat moment niet verlangen dat de opdrachtnemer de afspraken nakomt. De opdrachtgever kan wél verlangen dat de partij de afspraken eventueel op een later moment nakomt, door bijvoorbeeld de goederen en/of diensten op een ander moment te leveren, wanneer er geen overmacht meer is.
Indien de opdrachtnemer door overmacht niet meer in staat is goederen of diensten te leveren, kan de opdrachtgever de verplichting tot betaling ook uitstellen. Wederom is dit afhankelijk van de afspraken die partijen daarover hebben gemaakt.
Ben ik bij wanprestatie door overmacht een eventuele schadevergoeding verschuldigd?
In beginsel is bij overmacht geen schadevergoeding verschuldigd aan de andere partij. In de overeenkomst kunnen echter afwijkende afspraken zijn gemaakt.
Ben ik bij wanprestatie door overmacht een eventuele contractuele boete verschuldigd?
In beginsel is bij overmacht geen contractuele boete verschuldigd. In de overeenkomst kunnen echter afwijkende afspraken zijn gemaakt.
Kan ik de overeenkomst wijzigen vanwege COVID-19?
Het uitgangspunt is dat een overeenkomst niet eenzijdig kan worden gewijzigd, tenzij partijen daar vooraf afspraken over hebben gemaakt. Bij onvoorziene omstandigheden – waar COVID-19 naar onze mening in beginsel toe gerekend zou moeten worden – kunnen partijen opnieuw onderhandelen. Mochten partijen het niet eens worden over nieuwe afspraken, dan kan een partij de rechter vragen de overeenkomst te wijzigen. Daarvoor is echter wél vereist dat instandhouding van de gemaakte afspraken vanwege de onvoorziene omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daar is niet snel sprake van. In het algemeen zal een rechter terughoudend zijn om afspraken aan te passen.
Employment
Vaccinatie en de relatie tussen werkgever en werknemer
Kan de werkgever een werknemer verplichten zich te laten vaccineren?
Nee.
In Nederland geniet de werknemer het recht op lichamelijke integriteit (artikel 11 Grondwet), het recht op eerbiediging van het privéleven (artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet) en het recht op vrijheid, geweten en godsdienst (artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet).
Op dit moment bestaat in de Nederlandse wetgeving geen verplichting tot vaccinatie dat een uitzondering biedt op de hiervoor genoemde beschermende grondrechten. Ook bestaat nog geen verplichting tot vaccinatie met betrekking tot werknemers in meer 'kwetsbare' beroepen zoals in de zorgsector. Voor de werkgever er momenteel geen wettelijke aanknopingspunten om op legitieme basis vaccinatie verplicht te stellen. Vaccinatie dient op vrijwillige basis te gebeuren.
Is een weigering van een werknemer om zich te laten vaccineren een geldige reden voor ontslag?
Nee.
Aangezien in Nederland geen wettelijke vaccinatieplicht geldt, is de weigering van de werknemer om zich te laten vaccineren bijvoorbeeld wanneer de werkgever of de overheid de coronavaccinatie aanbiedt geen geldige reden voor ontslag.
Mocht vaccinatie wel later bij wet verplicht worden, dan betekent dit niet automatisch dat in elke omstandigheid weigering van vaccinatie voldoende reden is voor ontslag of andere disciplinaire maatregelen.
Moet een werknemer aan de werkgever laten weten dat hij gevaccineerd is?
Nee.
De registratie of een werknemer is gevaccineerd valt onder de verwerking van bijzondere persoonsgegevens. De werkgever mag op grond de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG) dergelijke gegevens niet verwerken.
Er geldt een uitzondering als de betrokkene (uitdrukkelijke) toestemming heeft gegeven. Echter, in de relatie werkgever – werknemer wordt aangenomen dat deze toestemming niet vrij kan worden gegeven door de hiërarchische gezagsverhouding die tussen partijen bestaat. Hetzelfde geldt voor sollicitanten.
De bedrijfsarts kan hier wel een rol spelen maar alleen als vaccinatie voor de uitoefening van bepaald werk of functie essentieel is en er zodoende een grondslag is te vinden in Wet Medische Keuringen. Een dergelijke grondslag voor het coronavaccin bestaat momenteel (nog) niet.
Op welke manier kan de werkgever zorgen voor een veilige werkplek als onduidelijk is wie is gevaccineerd?
De werkgever moet zich houden aan de adviezen en instructies van de overheid en het RIVM. Momenteel is nog niet bekend of het virus kan worden overgedragen door personen die zijn gevaccineerd. Zolang hier geen duidelijkheid over bestaat, kan een werkgever (die in beginsel geen kennis heeft over de vraag wie van zijn werknemers is gevaccineerd) geen onderscheid maken tussen groepen werknemers. De werkgever kan momenteel niet anders dan borgen dat er een Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) en een Plan van Aanpak ligt (dat laatste wordt soms ook een Coronaprotocol genoemd) dat aansluit op de huidige situatie.
Wij sluiten niet uit dat als er meer bekend wordt over het effect van een vaccinatie er nieuwe richtlijnen kunnen komen die de werkgever door tussenkomst van de bedrijfsarts wel (wat) ruimte geeft tot maatwerk.
NOW
Wanneer heb ik recht op subsidie onder de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW)?
Als u inschat dat u tenminste 20% omzetverlies heeft voor drie aangesloten maanden in de periode van 1 maart tot en met 31 juli 2020. U bepaalt zelf welke drie aaneengesloten maanden u voor deze berekening hanteert:
- maart, april, mei; of
- april, mei, juni; of
- mei, juni, juli.
Omzetverlies wordt berekend door eerst de referentie-omzet te bepalen. Dat doet u door de netto-omzet van 2019 te delen door 4. Deze referentie-omzet vergelijkt u met uw inschatting van de omzet over de hiervoor beschreven periode van drie maanden. Als het verlies hoger is dan 20% dan vraagt u de subsidie aan. Bent u onderdeel van een concern, dan gelden er andere regels. Wij helpen u daar graag bij.
De subsidie wordt binnen 2 weken na aanvraag door het UWV in drie termijnen betaald. De subsidie is altijd bedoeld voor de dekking van de loonsom van maart, april en mei 2020. Dit staat los van de door u zelf gekozen meetperiode.
Hoeveel subsidie krijg ik onder de NOW?
De subsidie is gebaseerd op de loonsom (het SV-loon waarbij salarissen zijn gemaximeerd tot € 9.538) van januari 2020. De hoogte van de subsidie is afhankelijk van het percentage omzetverlies en wordt aan de hand van de staffel berekend (100% omzetverlies leidt tot 90% subsidie over de loonsom). In het aanvraagformulier vult u (per onderneming) het loonheffingennummer in op basis waarvan UWV de loonsom voor uw berekening vaststelt.
Tot wanneer kan ik aanspraak maken op NOW?
Aanvragen voor de NOW-subsidie kunnen tot en met 31 mei 2020 worden ingediend. Er zijn plannen in de maak voor een verlenging van de NOW na deze datum. Uit de berichten daarover is in ieder geval duidelijk dat een verlenging aanvullende voorwaarden zal stellen aan het krijgen van subsidie. Er moet dan gedacht worden aan voorwaarden die uitkering van dividend en bonus beperken en de verplichting om met vakbonden/ondernemingsraad afspraken te maken over werkgelegenheid.
Kan ik arbeidsvoorwaarden aanpassen omdat mijn werknemers niet (kunnen) werken of omdat mijn omzet hard terugloopt al dan niet in combinatie met de NOW-subsidie?
Het aanpassen van arbeidsvoorwaarden wordt bepaald door de afspraken in een cao, uw arbeidsvoorwaarden, draagvlak bij de ondernemingsraad en bovenal instemming van individuele werknemers. Verschillende werkgevers hebben ondertussen afspraken kunnen maken die zien op de timing en hoogte van bonus, vakantiebijslag, indexatie van salaris, parttime werken bij aflopend werkaanbod, opnemen van verlof etc. Wanneer u NOW-subsidie heeft aangevraagd dan dient u de loonsom van maart, april en mei 2020 zoveel als mogelijk gelijk te houden. We kijken graag mee om te borgen dat tijdelijke aanpassingen van arbeidsvoorwaarden geen gevolgen hebben voor de subsidie.
Om de veiligheid en gezondheid van werknemers zo goed als mogelijk te borgen wil ik voorkomen dat werknemers onbedoeld anderen besmetten met het coronavirus. Wat voor vragen over de gezondheid van mijn werknemers mag ik stellen?
Ondanks de mogelijk grote gezondheidsgevolgen van COVID-19, is het niet toegestaan om werknemers te vragen of zij het virus hebben, noch dat zij zich laten testen en de uitkomst met u delen. U mag ook niet zelf, zonder tussenkomst van een arts, de temperatuur van werknemers meten. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens mag een werkgever gezien de bijzondere omstandigheden omtrent COVID-19 wel van een werknemer verlangen om de eigen gezondheid scherp in de gaten te houden, met name wanneer de werknemer niet thuis aan het werk is. Dat betekent volgens de AP dat het een gepaste maatregel kan zijn om uw werknemers onder werktijd zelf hun temperatuur te laten controleren. We zien in de praktijk dat de AVG en corona op de werkvloer vooral leiden tot praktische vragen die in samenwerking met de bedrijfsarts veelal goed kunnen worden opgelost. Onze ervaringen delen we graag met u.
Insurance
Bieden verzekeringspolissen dekking voor schade die het gevolg is van de huidige COVID-19 uitbraak?
De uitbraak kan gevolgen hebben voor het risico onder verschillende verzekeringspolissen: aansprakelijkheidsverzekeringen, reisverzekeringen, transportverzekeringen en bedrijfsonderbrekingsverzekeringen. Of deze polissen schade als gevolg van de COVID-19 uitbraak dekken, hangt af van de polisvoorwaarden die van toepassing zijn. Het is relevant of een polis schade als gevolg van een overdraagbare ziekte dekt (of dergelijke schade juist expliciet uitsluit). Maar ook als een polis dekking biedt, is het relevant hoe de schade wordt berekend en of alle schade bijvoorbeeld het gevolg is van 1 gebeurtenis. Of een bepaalde verzekeringspolis dekking biedt, zal per geval moeten worden vastgesteld.
Corporate
Kan een algemene vergadering geheel digitaal worden gehouden?
Algemene vergadering
Ja, de wet met nieuwe tijdelijke voorzieningen die nodig zijn vanwege COVID-19, is op 24 april in werking getreden.
In de bijdrage die u hier kunt vinden, wordt beschreven wat de vereisten zijn voor een dergelijke geheel digitaal gehouden algemene vergadering.
Ongeacht de mogelijkheden die deze wet biedt, zijn er ook andere mogelijkheden zijn om op flexibele wijze besluiten te nemen in de algemene vergadering.
Alternatief 1. Stemrecht uitoefenen middels een elektronische communicatiemiddel
De Nederlandse wet voorziet in de mogelijkheid dat - indien de statuten dit toestaan - elke aandeelhouder, in persoon of middels een schriftelijk gevolmachtigde, bevoegd is om middels een elektronische communicatiemiddel de algemene vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uitoefenen.
In dit scenario is het van belang te beseffen dat er ook een fysieke vergadering dient plaats te vinden, waarin in ieder geval de voorzitter van de vergadering en (in beginsel) de bestuurders en eventuele commissarissen aanwezig zijn.
De aandeelhouders moeten identificeerbaar zijn via het elektronische communicatiemiddel en moeten rechtstreeks kennis kunnen nemen van de verhandelingen tijdens de vergadering en het stemrecht kunnen uitoefenen. In de statuten kan worden bepaald dat het vereist is dat de aandeelhouders via het elektronische communicatiemiddel aan de beraadslaging kunnen deelnemen.
Bij of krachtens de statuten kunnen voorwaarden worden gesteld aan het gebruik van het elektronische communicatiemiddel. Indien deze voorwaarden krachtens de statuten worden gesteld, worden deze bij de oproeping bekend gemaakt.
De statuten kunnen bepalen dat stemmen die voorafgaand aan de algemene vergadering, maar niet eerder dan de dertigste dag vóór de vergadering, via een elektronische communicatiemiddel worden uitgebracht, worden gelijkgesteld met stemmen die tijdens van de vergadering worden uitgebracht.
Alternatief 2. Volmacht
De Nederlandse wet bepaalt dat iedere aandeelhouder bevoegd is om volmacht te verlenen om in de algemene vergadering zijn stem uit te oefenen. De statuten kunnen deze bevoegdheid beperken. De bevoegdheid om zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat, notaris, toegevoegd notaris, kandidaat-notaris of accountant kan niet worden uitgesloten.
Indien een aandeelhouder de vergadering wenst bij te wonen middels een schriftelijk gevolmachtigde, wordt aan de eis van schriftelijkheid van de volmacht voldaan indien de volmacht elektronisch is vastgelegd.
Oproeping
In beide scenario's wordt een fysieke vergadering gehouden waarbij de regels voor het bijeenroepen van de algemene vergadering moeten worden gevolgd. De oproeping tot de algemene vergadering vindt plaats door middel van het versturen van brieven aan de adressen van de aandeelhouders zoals vermeld in het aandeelhoudersregister. Tenzij de statuten anders bepalen, kan, indien de aandeelhouder hiermee instemt, de oproeping geschieden door een langs elektronische weg toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat door hem voor dit doel aan de vennootschap is bekend gemaakt.
Bij een te korte oproepingstermijn of indien überhaupt geen oproeping heeft plaatsgevonden, kunnen geen geldige besluiten worden genomen, tenzij alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met de besluitvorming en de bestuurders en de eventuele commissarissen in de gelegenheid zijn gesteld hun adviserende stem uit te kunnen brengen voordat de besluitvorming plaatsvindt.
Alternatief 3. Besluitvorming buiten vergadering
Als de groep van aandeelhouders niet te groot is, kan worden overwogen om buiten vergadering te besluiten, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd.
Geldige besluiten
Het is van belang dat de besluitvorming plaatsvindt met inachtneming van de statuten. Zo dient in elk scenario rekening te worden gehouden met meerderheden en quora en de bestuurders en commissarissen (indien aanwezig) hebben een adviserende stem voorafgaand aan het nemen van de besluiten.
Op welke manieren kunnen leden van een coöperatieve of vereniging besluiten nemen?
Over het algemeen worden ledenvergaderingen van een coöperatie of een vereniging op dezelfde manier gehouden als vergaderingen van een BV, zoals hierboven besproken.
Een verschil is dat een volmacht tot het bijwonen van een ledenvergadering alleen kan worden verleend aan een andere stemgerechtigde, tenzij de statuten anders bepalen. De volmacht kan niet aan een derde worden verleend. Bovendien kan een lid alleen in persoon middels een elektronisch communicatiemiddel aan een algemene vergadering deelnemen, een gevolmachtigde kan dit niet.
Daarnaast heeft een eenstemmig besluit van alle leden of afgevaardigden, ook al zijn deze niet in een vergadering bijeen mits met voorkennis van het bestuur genomen, dezelfde kracht als een besluit van de algemene vergadering.
Banking & Finance
Welke korte termijn financiële compensatieregelingen, voor onmiddellijke verliezen als gevolg van sociale afstandsmaatregelen, zijn voor ondernemers ingevoerd?
Om het bedrijfsleven bij te staan bij het opvangen van de economische en financiële gevolgen van de COVID-19 crisis, heeft de Nederlandse overheid op 17 maart 2020 een uitgebreid financiële steunmaatregelenpakket aangekondigd. In de loop van de COVID-19 crisis, zijn de steunmaatregelen nader aangepast. Het nieuw aangepaste steunmaatregelenpakket dat op 20 mei 2020 is aangekondigd was van toepassing van 1 juni 2020 tot 1 oktober 2020. Het kabinet heeft op 28 augustus 2020 aangekondigd het financiële steunmaatregelenpakket ook na 1 oktober 2020 te verlengen aangezien de impact van het coronavirus op banen en economie aanhoudt en de economische recessie voorlopig niet voorbij is. In het licht van de verdere COVID-19 maatregelen die de regering in oktober heeft getroffen, heeft de overheid op 27 oktober 2020 een aantal financiële maatregelen nader aangepast en/of verlengd. Dit nieuwe steun- en herstelpakket voor ondernemers en werkenden zal lopen tot 1 Juli 2021. Het zal gestoeld zijn op drie pijlers: steun, helpen aanpassen en investeren
De volgende huidige maatregelen zijn van toepassing:
De MKB-garantieregeling (Borgstelling MKB Kredieten (BMKB)) is verlengd (BMKB-C)
Deze uitbreiding stelt kleine en middelgrote ondernemingen in Nederland in staat om verdere financiering aan te trekken. Deze regeling is van toepassing op kleine en middelgrote ondernemingen in Nederland met een omzet van minder dan EUR 50 miljoen; minder dan 250 werknemers (FTE's); minder dan EUR 43 miljoen balanstotaal en die minder dan 3 jaar geleden zijn opgericht. Deze maatregel is van toepassing tot 1 April 2021.
De garantieregeling voor bedrijfskredieten (Garantie Ondernemersfinanciering (GO)) is verlengd (GO-C)
Deze regeling stelt de Nederlandse overheid in staat om de helft van de nieuwe fondsen die banken aan Nederlandse kredietnemers ter beschikking stellen te garanderen. De uitgebreide GO-regeling (GO-C) is van toepassing op nieuwe euroleningen, inclusief herfinancieringen, met een looptijd van maximaal 8 jaar én op garantiefaciliteiten. Aanvragers moeten substantiële zakelijke activiteiten in Nederland hebben. Bepaalde bedrijfstakken zijn uitgesloten van de GO-regeling. De GO-maatregel zou oorspronkelijk gelden tot 31 Mei 2020. De overheid heeft deze maatregel echter nader verlengd: financiers kunnen een beroep doen op de GO-C garantie tot 30 juni 2021.
Het Borgstellingskrediet voor de Landbouw (BL) is verlengd (BL-C).
Landbouwbedrijven worden gefaciliteerd om financieringen aan te trekken. Ook overbruggingskredieten vallen door deze verruiming van het BL onder de maatregel. Deze steunmaatregel is van toepassing tot 31 maart 2021.
Rentekorting voor kleine ondernemers op microkredieten "Qredits".
Deze maatregel ondersteunt microkredietverstrekker Qredits met een bedrag tot 6 miljoen euro. Deze maatregel stelt Qredits in staat om kredieten met maximaal zes maanden te verlengen en de rentetarieven tot 2% te laten dalen. Op 27 oktober 2020, heeft de overheid aangekondigd dat de financiële ondersteuning onder de Qredits maatregel van toepassing zal zijn tot 1 Juli 2021.
Tijdelijke noodoverbruggingsmaatregel voor duurzame werkgelegenheid (Noodfonds Overbrugging Werkgelegenheid) NOW 1.0, NOW 2.0 en NOW 3.0
Deze maatregel ondersteunt werkgevers financieel om het loon van hun werknemers te betalen. De NOW-regeling is bedoeld voor werkgevers die als gevolg van het coronavirus kampen met een substantieel omzetverlies door de Covid-19 crisis (ten minste 20% en per januari 2021 ten minste 30%). Werkgevers kunnen bij het UWV een aanvraag indienen voor een tegemoetkoming in de loonkosten, en hiervoor een voorschot ontvangen. Het doel van de NOW is om de loonkosten zoveel als mogelijk gelijk te houden en om het loon van werknemers met een vast en met een flexibel contract door te kunnen betalen. De NOW is per 1 oktober 2020 de NOW verlengd en wordt NOW 3 genoemd. NOW 3.1 loopt van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2021 (aan te vragen tussen 16 oktober en 13 december 2020); de NOW 3.2 van 1 januari tot 1 april 2021 (aan te vragen tussen 15 februari en 14 maart 2021 (streefdata)) en de NOW 3.3 van 1 april tot 1 juli 2021 (aan te vragen tussen 17 mei en 13 juni 2021 (streefdata)). Onder de NOW 3 zijn nader aangepaste soberder voorwaarden van toepassing. Zie ook https://cms.law/nl/nld/publication/now-3-wijzigingen-per-1-oktober-2020. In het eerste tijdvak van de NOW-3, tot 1 januari a.s., ontvangt een bedrijf maximaal 80%van de loonsom. Bij 100 procent omzetverlies bedraagt de subsidie 80% van de loonsom. Onder NOW 3.2 is de compensatie maximaal 70% van de loonsom en onder NOW 3.3 maximaal 60%. Bedrijven die met werknemers kunnen afspreken het loon met 10% (onder NOW 3.2 en 3.3 is dat respectievelijk 15% en 20%) te verlagen worden hier niet voor gekort. De werkgever die tijdens het subsidietijdvak van NOW 3 bedrijfseconomisch ontslag via het UWV laat lopen wordt evenmin gekort mits de speciale daarvoor ingestelde helpdesk van het UWV telefonisch is benaderd. De werkgever is ook onder NOW 3 gehouden om zich in te spannen om werknemers op scholing te wijzen en scholing aan te bieden.
Onder NOW 1 geldt een bonusverbod (en dividend, inkoop eigen aandelen) voor bedrijven die NOW hebben aangevraagd op basis van hun eigen percentage omzetverlies omdat de groep waar zij onderdeel van zijn niet gezamenlijk gemiddeld een omzetverlies heeft van ten minste 20%. Onder NOW 2 en NOW 3 geldt een bonusverbod voor alle bedrijven die NOW aanvragen.
Het is essentieel voor bedrijven om in aanloop naar de aanvraag van de definitieve NOW subsidie te zorgen voor een schriftelijke vastlegging van de verantwoording van de NOW. De accountant die bij aanvragen hoger dan € 100.000 moet zorgen voor een verklaring, verwacht een overzicht waaruit volgt welke bedrijven behoren tot de groep, op basis van welke aannames en cijfers de aanvraag is gedaan, of de loonsom zoveel als mogelijk gelijk is gebleven en of en hoe uitvoering is gegeven aan het bonusverbod. Dat laatste kan bijvoorbeeld door aan de bestuurder onder de definitie van de NOW schriftelijk te bevestigen dat over 2020 geen bonus of andere winstdeling wordt betaald, ongeacht wat partijen in de arbeidsovereenkomst daarover hebben afgesproken. Wanneer NOW 3.2 en NOW 3.3 wordt aangevraagd geldt ook een bonusverbod over 2021.
Tijdelijke overbruggingsregeling voor zelfstandige ondernemers (TOZO, TOZO 2, TOZO 3 en TOZO 4)
Deze maatregel verruimt en versoepelt de vereisten voor zelfstandige ondernemers om een extra, tijdelijke uitkering aan te vragen. Ondersteuning kan worden aangevraagd in de vorm van een aanvullende uitkering voor levensonderhoud en/of een lening voor bedrijfskapitaal. De Tozo is gebaseerd op het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (Bbz), maar op punten worden de voorwaarden tijdelijk versoepeld. De TOZO-maatregel was verlengd voor een tweede periode van 1 juni tot en met 30 september 2020 (TOZO 2). Voor de TOZO-2 maatregel golden aangepaste voorwaarden. Op 28 augustus 2020 heeft de overheid bekend gemaakt dat ook de TOZO steunmaatregel na 1 oktober 2020 nader verlengd zou worden tot 1 April 2021 (TOZO 3). Onder de TOZO 3 zijn nader aangepaste voorwaarden van toepassing. Vervolgens zal een nadere verlenging van toepassing zijn van 1 april 2021 tot 1 juni 2021 (TOZO 4).
Tegemoetkoming vaste lasten MKB (TVL) en Vergoeding voor ondernemers in de sectoren die door de Covod-19 crisis zijn getroffen (TOGS, Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren)
In het kader van deze maatregel kent de Nederlandse overheid ondernemers in de sectoren die directe schade ondervinden van diverse kabinetsmaatregelen om het COVID-19 virus in te dammen. In eerste instantie werd onder de TOGS maatregel aan bepaalde sectoren een vaste vergoeding van €4.000 toegekend. Aanvragen voor de TOGS tegemoetkoming konden tot en met 26 juni 2020 worden ingediend. De TOGS-maatregel is per 15 juni 2020 beëindigd (aanvragen konden echter tot 26 juni 2020 worden ingediend) en is vervangen door de Tegemoetkoming vaste lasten MKB (TVL). Deze nieuwe ondersteuningsmaatregel is beschikbaar vanaf 1 juni 2020 en vervangt de Tegemoetkoming Ondernemers Getroffen Sectoren (TOGS). De TVL regeling is bedoeld om MKB-ondernemers te helpen hun vaste materiële kosten te betalen. Bedrijven krijgen afhankelijk van de omvang van het bedrijf, de hoogte van de vaste kosten en de mate van omzetderving (minimaal 30%) een tegemoetkoming voor hun vaste lasten tot een maximum van € 50.000 over een periode van 4 maanden. De eerste TVL-maatregel gold van 1 juni 2020 tot 1 oktober 2020. Op 28 augustus 2020 en op 27 oktober 2020 heeft de Nederlandse overheid nadere verlengingen en aanpassingen van de TVL-maatregel aangekondigd die geldt van 1 oktober 2020 tot 1 juli 2021. De Nederlandse overheid werkt momenteel ook de plannen uit voor verbreding van de toepassing van de TVL-maatregel voor een aantal in het bijzonder door de COVID-19 crisis getroffen sectoren.
Klein Krediet Corona regeling (KKC-regeling)
Deze financiële steunmaatregel is gericht op kleine ondernemers. De Nederlandse overheid gaat voor 95% garant staan voor 750 miljoen euro aan overbruggingskredieten voor kleine ondernemingen met een relatief kleine financieringsbehoefte (van 10.000 tot 50.000 euro). De lening stat open voor micro-, midden- en kleinbedrijf met een omzet vanaf 50.000 euro die voor de Covid-19 crisis voldoende winstgevend waren en die zijn ingeschreven in de KvK eerder dan 1 januari 2019. De regeling is goedgekeurd door de Europese Commissie (EC) onder het Tijdelijke Europees steunkader Covid-19. Aanvragen voor de Klein Krediet Corona steun kunnen tot 1 juli 2021 worden ingediend.
Uitstel uitfasering Groeifaciliteit (GF)
De geplande uitfasering van de regeling Groeifaciliteit wordt met één jaar opgeschort tot 1 juli 2021. Zo kan de doelgroep ook tijdens de Covid-19 crisis worden geholpen met het aantrekken van financiering. Ondernemers die risicodragend vermogen nodig hebben, kunnen gebruik maken van deze financiële ondersteuning. Bij beroep op deze maatregel krijgt de financier van een onderneming 50% overheidsgarantie op onder meer achtergestelde leningen en op aandelen van participatiemaatschappijen.
Corona Overbruggingslening voor startup en scale-up (COL)
Tot 1 oktober kon een overbruggingskrediet ook worden aangevraagd door startups, scale-ups en andere innovatieve bedrijven die getroffen waren door de Covid-19 crisis. Deze bedrijven hebben doorgaans geen bankrelatie. Daarom waren op verzoek van het kabinet de regionale ontwikkelingsmaatschappijen aangewezen als bevoegde kredietverstrekkers. Het kabinet heeft in eerste instantie 100 miljoen euro beschikbaar gesteld ter ondersteuning van deze maatregel. Vervolgens is deze steun nog nader uitgebreid met een bedrag van 200 miljoen euro. Deze maatregel zou per 1 oktober worden beëindigd. Echter, in het licht van de langer durende economische gevolgen van de COVID-19 crisis, heeft de Nederlandse overheid op 27 oktober 2020 deze maatregel verlengd tot 1 juli 2021.
Uitstel van betaling voor startup en scale-up (Vroege Fase Financiering (VFF) en Innovatiekrediet (IK)
Via Vroege Fase Financiering (VFF) en Innovatiekrediet (IK) verstrekt de overheid leningen aan innovatieve en startende ondernemers. Deze ondernemers konden, als zij door de Covid-19 crisis waren getroffen, uitstel van aflossing en rentebetaling verkrijgen voor een periode van 6 maanden, van 1 april tot 1 oktober 2020. Voor de VFF werd ook de rente voor deze periode opgeschort. De Vroege Fase Financiering en het Innovatiekrediet is op 1 oktober 2020 beëindigd. De Nederlandse overheid werkt momenteel echter in samenwerking met Invest-NL nader aan het inrichten van een nationale scale-up faciliteit voor het bevorderen van de groeimogelijkheden van scale-ups.
Extra staatssteun voor bepaalde sectoren, waaronder de cultuursector
De Nederlandse overheid stelt ook extra financiële steun beschikbaar aan diverse culturele sectoren. In het bijzonder heeft de overheid in april 2020 naast de diverse financiële steunmaatregelen voor ondernemers, de culturele sector 300 miljoen euro extra steun geboden, beschikbaar gesteld via vijf regelingen. Op 28 augustus 2020 heeft het kabinet voorts aangekondigd nog 482 miljoen extra uit te trekken voor de culturele sector. Het doel van deze extra steunmaatregelen is de werkgelegenheid in deze sector te behouden en te waarborgen dat cultuurinstellingen kunnen investeren in het komende culturele seizoen. Deze financiële extra steun is vooral bedoeld voor instellingen die essentieel zijn voor de cultuursector als geheel. Als die organisaties de Covid-19 crisis goed doorkomen zal dit bevorderlijk zijn voor het daarna weer op gang brengen van de opdrachtenstroom, ook richting zzp’ers.
Naast deze financiële steun aan de culturele sector, werkt de Nederlandse overheid momenteel ook aan de (verlenging van) financiële steun voor overige getroffen sectoren. Hieronder vallen cruciale economische sectoren zoals de medische zorgsector en economische sectoren die door de verlengde beperkende corona maatregelen van de overheid extra getroffen zijn, zoals de horeca branche en de sport en evenementen sectoren.
Uitstel van betaling voor bankleningen
Naast de door de overheid getroffen maatregelen, hebben een aantal banken tijdens de Covid-19 crisis aan in beginsel financieel gezonde bedrijven 6 maanden uitstel van aflossing op leningen tot 2,5 miljoen euro verleend. Het ging om klanten van ABN AMRO, ING, Rabobank, de Volksbank en Triodos Bank. Banken in Nederland hebben inmiddels, in aanvulling op het steunpakket van de overheid, meer dan 166.000 ondernemers en ruim 36.000 consumenten tijdelijk financieel meer lucht gegeven. Met het uitstel van aflossingen en het bieden van leningen of meer kredietruimte aan bedrijven is in totaal inmiddels 26 miljard euro gemoeid. De afspraken over uitstel van betaling waren slechts bindend voor de banken die zich tot het uitstel hadden verbonden. Dit in eerste instantie door de banken verleende uitstel van betaling gold tot 31 juli 2020. De meeste banken verlenen hun klanten, zowel ondernemers als consumenten, echter ook na 31 juli 2020 individuele oplossingen om de nadelige financiële gevolgen van de Covid-19 crisis op te kunnen vangen. Onder de Covid-19 omstandigheden, worden banken en kredietverstrekkers ook in het algemeen uitgenodigd tot coulance jegens kredietnemers.
Consultatie Tijdelijke betalingsuitstelwet 2020
Naast de nu geldende financiële steunmaatregelen, heeft de overheid op 4 juni 2020 het Wetsvoorstel Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenW in consultatie gegeven. Dit voorstel biedt onder andere een schuldenaar de mogelijkheid om de rechtbank te vragen de behandeling van een jegens hem ingediende faillissementsaanvraag aan te houden of verhaalacties van schuldeisers te schorsen als hij in liquiditeitsnood is gekomen doordat hij vanwege de beperkende maatregelen in het kader van het corona-virus SARS-CoV-2 zijn bedrijfsvoering niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten. Dit voorontwerp bepaalt dat om in aanmerking te komen voor het betalingsuitstel, de schuldenaar aannemelijk moet maken dat hij verkeert in een toestand waarin hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg van de beperkende maatregelen die sinds 16 maart 2020 zijn afgekondigd in verband met de uitbraak van het COVID-19 virus, zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor tijdelijk niet in staat is om voort te gaan met het betalen van zijn schulden. Deze toestand wordt aangenomen wanneer de schuldenaar vóór de afkondiging van de beperkende maatregelen voldoende inkomsten had om zijn opeisbare schulden te voldoen en sinds de afkondiging van die maatregelen sprake is geweest van een omzetverlies van tenminste 20%. Nadere voorwaarden om in aanmerking te komen voor het betalingsuitstel onder deze voorgestelde wet, zijn dat het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar na verloop van de door de rechtbank gestelde termijn zijn schuldeisers zal kunnen betalen en dat de schuldeiser(s) door wie het verzoek tot faillietverklaring is ingediend met het betalingsuitstel niet wezenlijk en onredelijk in zijn/hun belangen worden geschaad. Dit wetsvoorstel is niet van toepassing op schuldenaren die kwalificeren als bank, verzekeraar of beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. Deze nieuwe wet is op 24 November 2020 aangenomen en zal naar verwachting op korte termijn in werking treden. De bepalingen van deze nieuwe wet die uitstel van betaling betreffen zullen gelden tot 1 februari 2021 met dien verstande dat deze duur kan worden verlengd met steeds ten hoogste twee maanden na het tijdstip waarop de wet zou vervallen.
Steunakkoord voor retailsector
Verschillende brancheorganisaties, banken en het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat hebben een akkoord bereikt over een pakket aan steunmaatregelen voor de retailsector. Doel van het Steunakkoord is het verdelen van de Covid-19 gerelateerde financiële nadelen tussen enerzijds retailers en anderzijds verhuurders, banken en de overheid. Het Steunakkoord is in juni 2020 nader uitgebreid: het Steunakkoord 2.0) biedt met name de retailers handvatten om tot afspraken met verhuurders te komen. De belangrijkste afspraak onder het Steunakkoord 2.0 is dat de partijen voorstellen om voor de maanden april en mei 50% van de huur kwijt te schelden en dat de huur van juni voor 50% wordt doorgeschoven naar volgend jaar. Afspraken blijven echter maatwerk tussen verhuurder en huurder en kan daarom niet als algemene regel gelden voor alle partijen. Deze maatregelen zijn bindend voor de partijen die aan het akkoord deelnemen. Echter door deze steunmaatregel worden ook overige huurders en verhuurders door de overheid aangespoord om coulant op te treden en in onderling overleg tot concrete financiële steunmaatregelen te komen.
Zijn er belangrijke factoren die een aanvrager ervan kunnen weerhouden om met succes een stabilisatiemaatregel aan te vragen?
Elke stabilisatiemaatregel geeft de voorwaarden aan waaronder een aanvraag kan worden ingediend, waarbij het algemeen geldende principe is dat alleen vennootschappen, filialen en/of lichamen naar Nederlands recht die zijn ingeschreven in het Nederlandse handelsregister in aanmerking komen voor een succesvolle aanvraag voor een stabilisatiemaatregel en waarbij voor de TOZO-maatregel zelfstandige ondernemers in aanmerking komen.
Insolventieprocedures
Wat zijn de belangrijkste insolventieprocedures voor bedrijven in Nederland?
In Nederland zijn er twee belangrijke insolventieprocedures: de surseance van betaling en het faillissement. Terwijl een faillissement in de eerste plaats gericht is op de vereffening van de activa van de schuldenaar, is een surseance van betaling gericht op het voortbestaan van de onderneming. Surseance van betaling houdt een ‘uitstel van betaling’ in van vorderingen van (uitsluitend) concurrente schuldeisers. Tevens stelt de surseance van betaling de schuldenaar in staat om de schuldeisers een akkoord aan te bieden. Zowel de surseance van betaling als het faillissement worden erkend als insolventieprocedure in het kader van de Europese Insolventieverordening.
Surseance van betaling
De surseance van betaling is een reorganisatie onder toezicht van de rechtbank. Uitstel van betaling biedt de schuldenaar twee faciliteiten: (i) een tijdelijke uitstel van betaling van vorderingen van concurrente schuldeisers en (ii) de mogelijkheid om met instemming van de schuldeisers een herstructureringsplan uit te voeren. De surseance van betaling werkt niet ten aanzien van vorderingen waaraan voorrang is verbonden. In de praktijk blijkt het echter vaak moeilijk om tijdens een surseance van betaling effectief te kunnen reorganiseren en herstructureren als gevolg van diverse wettelijke belemmeringen. Nu een surseance van betaling de rechten van zekerheidsgerechtigden en preferente schuldeisers onaangetast laat, moeten deze schuldeisers vrijwillig bereid zijn om in te stemmen met de herstructurering. Daarnaast kan het ook moeilijk zijn de lopende kosten te verminderen gedurende de surseance van betaling.
Faillissement
In tegenstelling tot surseance van betaling beoogt het faillissement een (formele) vereffening van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van alle schuldeisers.
Wetsvoorstel homologatie onderhands akkoord (WHOA)
Het Wetsvoorstel voor de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is vorig jaar ingediend bij de Tweede Kamer en zal op 1 januari 2021 in werking treden. Bij inwerkingtreding, zal deze wet een wettelijke basis vormen voor het doorvoeren van op maat gemaakte plannen voor reorganisaties of herstructureringen buiten de formele insolventieprocedure om. De WHOA voorziet in een snelle en effectieve herstructureringsprocedure die in beginsel binnen enkele maanden kan worden afgerond. Het akkoord kan bindend zijn voor zowel (een deel van) de gesecureerde, als de concurrente en de preferente vorderingen en tevens voor de aandeelhouders. Tegelijkertijd voorziet de nieuwe wet in bescherming van de belangen van niet-instemmende belanghebbenden.
De WHOA maakt het zowel voor de debiteur als voor de andere relevante belanghebbenden mogelijk om – in een vroeg stadium en buiten de publiciteit – een ongecontroleerde insolventie te voorkomen met als doel de waarde van de onderneming te behouden. Daarnaast voorziet de WHOA in maatregelen die de kans vergroten dat het beoogde akkoord wordt bereikt. De procedure biedt ook flexibiliteit met betrekking tot de inhoud van het herstructureringsplan en kan zonder nadere procedurele stappen binnen de EU worden erkend.
Het wetsvoorstel WHOA is op 26 mei 2020 door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel vervolgens op 6 oktober als hamerstuk afgedaan. De COVID-19 crisis was aanleiding om dit wetsvoorstel met voorrang te behandelen. De WHOA zal op 1 januari 2021 in werking treden. Op 24 november 2020 heeft de rechtspraak reeds de eerste versie van het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken gepubliceerd.
De overheid heeft op 27 oktober 2020 ook aangegeven dat ondernemers, vooruitlopend op de inwerkingtreding van de WHOA, zouden kunnen starten met voorbereidingen. Dit biedt ondernemers dus nu al de gelegenheid in overleg te treden met hun schuldeisers, het akkoord alvast uit te werken en dit voor te leggen aan schuldeisers (en aandeelhouders). Indien ondernemers hierbij alvast de voorschriften van de WHOA in acht nemen, kan dit direct na 1 januari 2021 voor bevestiging aan de rechter worden voorgelegd.
Wat zijn de formele vereisten om een insolventieprocedure aan te vragen?
Surseance van betaling
Een schuldenaar kan surseance van betaling aanvragen indien hij voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet kan voldoen. Surseance van betaling kan alleen op verzoek van de schuldenaar door de rechtbank worden verleend en wordt direct op verzoek verleend. De rechtbank benoemt een bewindvoerder en een rechter-commissaris.
Faillissement
Op verzoek van de schuldenaar of één of meer schuldeisers kan de rechtbank een faillissement uitspreken. Een belangrijke voorwaarde voor het uitspreken van een faillissement is dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Hiervan is sprake als de schuldenaar meerdere schuldeisers onbetaald laat.
De vordering van zekerheidsgerechtigden (separatisten) staat los van een faillissement. Een separatist mag zijn vordering bij een faillissement direct verhalen op zijn zekerheden, alsof er geen faillissement is. Een belangrijke uitzondering op deze regel is de afkoelingsperiode. De rechter-commissaris kan een afkoelingsperiode in een faillissement afkondigen. Gedurende deze afkoelingsperiode worden de rechten van schuldeisers tijdelijk bevroren. Crediteuren (waaronder ook separatisten) kunnen hun rechten niet uitoefenen gedurende deze periode (behoudens na verkregen machtiging van de rechter-commissaris). De afkoelingsperiode is bedoeld om de curator de gelegenheid te geven om een goed oordeel te kunnen vormen over de failliete boedel.
Wat zijn de termijnen van een verzoek tot faillietverklaring?
Als de debiteur zelf het faillissement aanvraagt, beslist de rechtbank doorgaans binnen een week op het verzoek. Als een schuldeiser een faillissement aanvraagt, wordt binnen enkele weken een hoorzitting gepland. De rechtbank beslist over het algemeen op de dag van de hoorzitting.
Zijn de insolventieregels en tijdlijnen gewijzigd als gevolg van de COVID-19-crisis?
De insolventieregels zijn in beginsel niet gewijzigd. Wel heeft De Rechtspraak heeft in verband met de Covid-19 crisis op 26 maart 2020 een tijdelijke afwijkende regeling voor insolventiezaken geïmplementeerd. Deze tijdelijke regeling is nader aangepast op 29 April 2020 en op 26 juni 2020. Onder deze tijdelijke regeling worden faillissementsaanvragen en aanvragen voor surseance van betaling conform een bepaalde prioriteitsvolgorde, voornamelijk schriftelijk en indien noodzakelijk via (beeld)verbinding behandeld. Bij de behandeling van verzoeken tot faillietverklaring weegt de rechtbank mee dat de rechtsbescherming en bescherming tegen misbruik van de situatie van groot belang is. Bij de beoordeling van het faillissementsverzoek zal de rechter naar alle relevante omstandigheden kijken, waaronder ook de huidige pandemie en de daarmee samenhangende (economische) situatie.
Is er een wettelijke verplichting om faillissement aan te vragen; zo ja, wat zijn de gevolgen voor te late indiening?
Naar Nederlands recht is er geen wettelijke verplichting om faillissement aan te vragen. Het voortzetten van de exploitatie van de onderneming in een rechtspersoon kan echter leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur. Aansprakelijkheid van het bestuur is echter een uitzonderingssituatie. In beginsel is de rechtspersoon aansprakelijk voor de nakoming van haar eigen verplichtingen. Zie ook onderstaand de antwoorden onder ‘Bestuurdersaansprakelijkheid en aandeelhoudersaansprakelijkheid’
Verlichting op korte termijn en Covid-19 regelingen
Zijn er effectieve (COVID-19) maatregelen in Nederland die (op korte termijn) verlichting bieden tegen het optreden van schuldeisers?
In Nederland bestaan geen specifieke maatregelen die op korte termijn bescherming bieden tegen het optreden van crediteuren als gevolg van de Covid-19-crisis. Echter de Nederlandse regering heeft uitgebreide economische en financiële maatregelen ingevoerd die bedrijven helpen de liquiditeit te verhogen en/of op pijl te houden. Zie ook bovenstaande antwoorden onder ‘Welke korte termijn financiële compensatieregelingen, voor onmiddellijke verliezen als gevolg van sociale afstandsmaatregelen, zijn voor ondernemers ingevoerd?’.
Heeft het aanvragen van een insolventieprocedure een (negatief) effect op eventuele (korte termijn) COVID-19-compensatieregelingen die door de regering worden aangeboden?
Een van de belangrijkste Covid-19-maatregelen die de Nederlandse regering heeft ingevoerd, is de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) die financiële steun biedt aan werkgevers om deze in staat te stellen het loon van hun werknemers te blijven betalen. Afhankelijk van de vermindering van de omzet kunnen werkgevers een vergoeding krijgen voor hun reguliere salariskosten. Voor de verlengde NOW steunmaatregelen gelden aangepaste voorwaarden.
De NOW is per 1 oktober 2020 de NOW verlengd en wordt NOW 3 genoemd. NOW 3.1 loopt van 1 oktober 2020 tot 1 januari 2021 (aan te vragen tussen 16 oktober en 13 december 2020); de NOW 3.2 van 1 januari tot 1 april 2021 (aan te vragen tussen 15 februari en 14 maart 2021 (streefdata)) en de NOW 3.3 van 1 april tot 1 juli 2021 (aan te vragen tussen 17 mei en 13 juni 2021 (streefdata)). Onder de NOW 3 zijn nader aangepaste soberder voorwaarden van toepassing. Zie ook https://cms.law/nl/nld/publication/now-3-wijzigingen-per-1-oktober-2020
Voortzetten onderneming
Zijn er speciale regels voor het voortzetten van zaken in een financieel noodlijdende situatie in Nederland?
Bestuurders kunnen persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor verplichtingen van een rechtspersoon indien zij de rechtspersoon in staat stellen een overeenkomst aan te gaan terwijl het bestuur wisten of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de rechtspersoon niet (binnen een redelijke termijn) haar verplichtingen uit die overeenkomst zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het verkrijgen of toestaan dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichting niet nakomt, is een afzonderlijke rechtsgrond voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Een bestuurder kan ook aansprakelijk worden gesteld voor de selectieve (niet-) betaling aan bepaalde schuldeisers in de situatie waarin een faillissement van de rechtspersoon onvermijdelijk is of de onderneming haar activiteiten staakt. Hierbij kan worden gedacht aan de betaling van aan de rechtspersoon of haar bestuur gelieerde personen.
Kunnen overeenkomsten tijdens een insolventieprocedure worden opgezegd?
In beginsel blijven bestaande overeenkomsten bij de aanvang van de insolventieprocedure ongewijzigd. In overeenkomsten is veelal bepaald dat de aanvang van een insolventieprocedure het recht geeft om de overeenkomsten te beëindigen. Daarnaast gelden er speciale wettelijke bepalingen voor overeenkomsten die niet volledig door zowel de schuldenaar als de wederpartij zijn nagekomen. Deze wederpartij kan de curator verzoeken hem binnen een redelijke termijn te informeren of de curator zijn verplichtingen uit de overeenkomst zal nakomen. Indien de curator aangeeft dat hij in het kader van de overeenkomst zal presteren, is hij verplicht zekerheid te stellen voor de nakoming. Indien de curator verklaart dat hij niet onder de overeenkomst zal presteren (of niet tijdig reageert), verliest de curator zijn recht om van de wederpartij de overeengekomen tegenprestatie te verlangen. De Faillissementswet bevat een aantal bijzondere bepalingen met betrekking tot de beëindiging van enkele specifieke overeenkomsten (bv. huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten).
Bestuurdersaansprakelijkheid en aandeelhoudersaansprakelijkheid
Kan een bestuurder of moedermaatschappij aansprakelijk worden gesteld voor de schuld van een insolvente onderneming in Nederland?
Nee, in het algemeen is alleen de schuldenaar aansprakelijk voor het nakomen van zijn wettelijke verplichtingen, tenzij de bestuurder of aandeelhouder contractuele of zakelijke zekerheid heeft gesteld voor de prestaties van de schuldenaar. De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vormt dan ook een uitzondering op deze algemene regel en is alleen van toepassing als bestuurders hun wettelijke taken niet naar behoren hebben vervuld. Een persoon die feitelijk het beleid van de schuldenaar heeft bepaald als ware hij bestuurder, kan ook als bestuurder worden aangemerkt. In uitzonderlijke situaties kan een aandeelhouder aansprakelijk worden gesteld voor schade op grond van onrechtmatige daad en (bijvoorbeeld) het negeren van een zorgplicht.
Aandeelhoudersleningen en zekerheidsrechten
Worden aandeelhoudersleningen tijdens insolventieprocedures vergelijkbaar behandeld met leningen verstrekt door financiële instellingen in Nederland?
Door aandeelhouders verstrekte leningen worden op dezelfde manier behandeld als door financiële instellingen verstrekte leningen, tenzij de leningen contractueel achtergesteld zijn bij specifieke schulden of de crediteuren in het algemeen. Daarnaast is togestaan dat tot zekerheid van de nakoming van verplichtingen zakelijke zekerheden aan aandeelhouders worden versterkt. Deze zekerheden kunnen worden uitgewonnen tijdens insolventieprocedures. Indien een betaling of het vestigen van nieuwe zekerheidsrechten ten behoeve van aandeelhouders één jaar voor de aanvang van de insolventieprocedure plaatsvindt zonder dat daartoe enige verplichting bestaat, bestaat het risico dat deze door de curator kan worden aangetast. De nakoming door de schuldenaar van een opeisbare verplichting kan alleen worden vernietigd indien de curator bewijst, dat de persoon die de prestatie ontving op dat moment wist dat een verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van de schuldenaar reeds was ingediend of dat de prestatie het resultaat is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met de bedoeling die schuldeiser te bevoordelen ten opzichte van andere schuldeisers.
Internationaal
Heeft de insolventieprocedure in Nederland een universele werking en wordt een buitenlandse insolventieprocedure erkend in Nederland?
Insolventieprocedures in Nederland hebben een universele werking. Het Nederlandse insolventieregime strekt ter behartiging van de belangen van zowel binnenlandse als buitenlandse crediteuren. De bevoegdheden van een Nederlandse curator in een ander rechtsgebied, kan worden beperkt door het betreffende buitenlandse rechtssysteem. In de Nederlandse rechtsleer prevaleert de algemene opvatting dat het recht van het land waarin de insolventieprocedure is geopend, de juridische gevolgen van die insolventie bepaalt. De erkenning en de gevolgen van buitenlandse insolventiebeslissingen zijn gebaseerd op internationale verdragen. Indien een verdrag ontbreekt, wordt een buitenlandse insolventiebeslissing over het algemeen erkend onder de voorwaarde dat de bevoegdheid en de procedure van de rechtbank die de insolventieprocedure heeft geopend, in overeenstemming zijn met internationaal aanvaarde rechtsnormen en de beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde en evenmin in strijd is met een beslissing van een rechtbank in een andere jurisdictie in dezelfde zaak.
Socialemedia-cookies verzamelen informatie over het delen van informatie op onze website via sociale media en/of uw surfgedrag tussen sociale media, onze socialemediacampagnes en onze websites om dit beter te begrijpen. Wij doen dit om de mix van kanalen te optimaliseren via die wij onze inhoud ter beschikking stellen. Details over de gebruikte hulpmiddelen ("tools") kunt u vinden in onze Privacyverklaring.