(Klassieke) richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten

In december 2011 heeft de Europese Commissie drie voorstellen ingediend voor drie nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, te weten:

• een (klassieke) richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten;
• een richtlijn voor het gunnen van opdrachten door aanbestedende diensten werkzaam in de sectoren water, energievoorziening, vervoer en post; en
• een richtlijn voor het gunnen van concessies.

Deze richtlijnen hebben op 12 juli 2013 respectievelijk 15 juli 2013 een meer definitieve inhoud gekregen. De Voorstellen worden naar verwachting op 14 januari 2014 behandeld door het Europees Parlement. Aangenomen wordt dat deze richtlijnen redelijk ongewijzigd de eindstreep zullen halen bij de Raad, waarop de richtlijnen binnen twee jaar geïmplementeerd dienen te worden in Nederlandse wetgeving. In dat verband zullen deze richtlijnen hierna worden besproken.

Klassieke richtlijn
Het voorstel voor een nieuwe Europese richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten (“het Voorstel”) wijkt op enkele essentiële punten af van de richtlijn die op dit moment in Nederland in de Aanbestedingswet is geïmplementeerd (richtlijn 2004/18/EG) (“de Richtlijn”). Hierna zullen de meest in het oog springende punten worden besproken.

Drempelbedrag “2B-diensten”
Uitgangspunt onder de Richtlijn is dat de zogeheten 2B-diensten niet hoeven te worden aanbesteed. Dit uitgangspunt wordt verlaten onder het Voorstel. In artikel 4 sub d is namelijk bepaald dat overheidsopdrachten met betrekking tot 2B-diensten (als opgenomen in bijlage XVI bij het Voorstel) dienen te worden aanbesteed indien de opdracht een waarde heeft van € 750.000,- of meer.

De diensten die onder het Voorstel als 2B-diensten worden aangemerkt zijn voor het overgrote deel ongewijzigd gebleven ten opzichte van de Richtlijn. Een uitzondering hierop is echter de categorie “overige diensten” van bijlage 2B behorende bij de Richtlijn. Deze categorie is namelijk niet meer opgenomen in bijlage XVI behorende bij het Voorstel. Er is derhalve enkel nog sprake van een 2B-dienst indien de dienst expliciet is opgenomen in bijlage XVI.

2B-diensten: wijze van aanbesteden
2B-diensten hoeven in beginsel niet op dezelfde wijze als 2A-diensten te worden aanbesteed. Artikel 76 stelt aan de aanbestedingsprocedure voor 2B-diensten enkel de voorwaarde dat de basisbeginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht worden genomen. Tevens dient bij de keuze voor de toepasselijke procedurele regelgeving rekening te worden gehouden met de specifieke kenmerken van de betrokken diensten. Hierbij kan de aanbestedende dienst bijvoorbeeld aandacht besteden aan de noodzaak de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie te verzekeren.

Uitgezonderde opdrachten
Net als onder de Richtlijn bevat het Voorstel ook enige artikelen waarin opdrachten zijn omschreven die niet onder de reikwijdte van het Voorstel vallen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan arbeidsovereenkomsten en arbitragediensten. Nieuw is echter dat juridische dienstverlening die specifiek ziet op bijstand bij (de voorbereiding op) een (gerechtelijke) procedure ook uitdrukkelijk is uitgezonderd van de reikwijdte van de overeenkomst. Juridische diensten die echter puur zien op adviseren, zijn overeenkomstig bijlage XVI een 2B-dienst. Deze diensten dienen derhalve te worden aanbesteed indien de toepasselijke drempelwaarde voor diensten wordt overschreden.

Uitzondering aanbestedingsplicht
In de jurisprudentie zijn de leerstukken van ‘quasi-inhouse’ en ‘publiek-publieke samenwerking’ tot stand gekomen. Deze leerstukken zijn in artikel 11 van het Voorstel verdisconteerd.

Quasi-inhouseuitzondering
In artikel 11 lid 1 is opgenomen dat sprake is van quasi-inhouse indien voldaan is aan het zogeheten toezichtscriterium en het merendeelcriterium. Het toezichtscriterium houdt in dat de aanbestedende dienst op de betrokken rechtspersoon (de gecontroleerde entiteit) toezicht uitoefent als ware het een eigen dienst. Het merendeelcriterium houdt in dat de betrokken rechtspersoon het merendeel van haar activiteiten uitoefent voor de aanbestedende dienst (de controlerende entiteit). In het Voorstel is bepaald dat aan het merendeelcriterium is voldaan indien de (gecontroleerde) betrokken rechtspersoon ten minste 80% of meer van de activiteiten ten behoeve van de (controlerende) aanbestedende dienst uitvoert.

In artikel 11 lid 2 wordt een nieuwe vorm van de quasi-inhouseuitzondering geïntroduceerd. Artikel 11 lid 2 bepaalt namelijk dat een opdracht ook buiten het toepassingsgebied van het Voorstel valt indien de gecontroleerde entiteit een opdracht verstrekt aan de controlerende entiteit. Indien deze aanbestedende dienst voorts met meerdere rechtspersonen een quasi-inhouserelatie onderhoudt, dan mogen deze rechtspersonen ook aan elkaar opdrachten verstrekken.

Een schematisch weergave van artikel 11 lid 1 en lid 2 laten de quasi-inhousemogelijkheden zien:

(1) Opdrachten vallen buiten toepassingsgebied Voorstel

In artikel 11 lid 3 is verder nog omschreven dat ook sprake kan zijn van quasi-inhouse indien meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht houden op een rechtspersoon als ware het een eigen dienst en deze rechtspersoon het merendeel van haar werkzaamheden ten behoeve van de controlerende aanbestedende diensten uitvoert.

Publiek-publieke samenwerking
Tot slot is in artikel 11 lid 4 de zogeheten publiek-publieke samenwerking verdisconteerd die door het Hof van Justitie EU is ontwikkeld in het Stadtreinigung Hamburg-arrest. Dit lid bepaalt dat de samenwerking tussen twee aanbestedende diensten niet onder de reikwijdte van het Voorstel valt indien:

• de overeenkomst tussen de aanbestedende diensten voorziet in een echte samenwerking ter uitoefening van taken van openbaar belang;
• de overeenkomst alleen berust op overwegingen van openbaar belang; en
• de deelnemende aanbestedende diensten met hun activiteiten niet meer dan 20% van hun omzet behalen op de open markt.

Uitsluitingsgronden
Het Voorstel biedt aanbestedende diensten ten opzichte van de Richtlijn nieuwe facultatieve uitsluitingsgronden. Zo kan een aanbestedende dienst een inschrijvende partij uitsluiten wanneer:

1. de aanbestedende dienst voldoende aannemelijke aanwijzingen heeft om te concluderen dat de betreffende ondernemer mededingingsbeperkende afspraken heeft gemaakt; of
2. de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van wezenlijke voorschriften uit hoofde van een vroegere opdracht van vergelijkbare aard.

Ad 1. Mededingingsbeperkende afspraken
De aanbestedende dienst kan onder het Voorstel een onderneming onder meer uitsluiten op basis van ‘aannemelijke aanwijzingen’ dat sprake is van mededingingsbeperkende afspraken. Wat men onder aannemelijke aanwijzingen moet verstaan wordt niet omschreven. Evenzeer is niet duidelijk of een herroepelijke veroordeling of beschikking in het kader van mededingingsrechtelijke overtredingen kan worden beschouwd als een aannemelijke aanwijzing.

Ad 2. Tekortkomingen bij vroegere opdracht
Nieuw onder het Voorstel wordt de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om een ondernemer uit te sluiten op grond van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van de ondernemer bij de uitvoering van wezenlijke voorschriften uit hoofde van een vroegere opdracht.

Wat opvalt, is dat in het voorstel van december 2011 nog was opgenomen dat het om vroegere opdrachten van vergelijkbare aard bij dezelfde aanbestedende dienst moest gaan. Bovendien zou de aanbestedende dienst, indien zij een ondernemer op deze grond zou willen uitsluiten, moeten voorzien in een methode voor de beoordeling van contractuele prestaties op basis van objectieve en meetbare criteria. Deze zouden dan op een systematische, consistente en transparante wijze moeten worden gehanteerd. Daarbij moest de aanbestedende dienst de prestatiebeoordeling bekend maken aan de betreffende ondernemer, die op haar beurt de gelegenheid zou krijgen voor het maken van bezwaar. Op deze wijze zouden inschrijvers dan kunnen controleren of ze terecht op grond van de facultatieve uitsluitingsgrond zijn uitgesloten. In het Voorstel is deze verplichting echter geëcarteerd. Dit betekent concreet dat aanbestedende diensten de mogelijkheid krijgen om een inschrijver uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure op basis van slechte ervaringen van andere aanbestedende diensten met de betreffende inschrijver. Aanbestedende diensten krijgen hiermee een zeer ruime beoordelingsvrijheid zonder een ingekaderde controlemogelijkheid voor inschrijvers, anders dan de gang naar de rechter.

De wezenlijke wijziging
In het Voorstel is een specifieke bepaling opgenomen voor het wijzigen van opdrachten gedurende de looptijd daarvan. Niet alleen heeft de Europese wetgever de mogelijkheden gecodificeerd die het Hof van Justitie heeft verwoord in onder meer het Pressetext-arrest, maar heeft zij ook aanbestedende diensten de mogelijkheid gegeven tot aanpassing van de overeenkomst wanneer zich ‘onvoorziene omstandigheden’ voordoen.

Het Voorstel biedt onder meer de mogelijkheid om door middel van herzieningsclausules in overeenkomsten, die het resultaat zijn van een aanbestedingsprocedure, in wijzigingen van opdrachten te voorzien. Deze clausules mogen partijen echter geen onbeperkte vrijheid geven. Zo mogen ze niet voorzien in aanpassingen die de aard van de opdracht veranderen.

Verder is het mogelijk dat indien een ondernemer een structurele verandering ondergaat, zoals interne reorganisaties of fusies en overnames, dergelijke structurele veranderingen niet automatisch leiden tot nieuwe aanbestedingsprocedures voor de opdrachten die door deze ondernemer werden uitgevoerd.

Daarnaast voorziet het Voorstel in de mogelijkheid de opdracht aan te passen indien:

• sprake is van een omstandigheid die een zorgvuldige ondernemer niet kon voorzien;
• de aanpassing geen verandering brengt in de algemene aard van de opdracht; en
• de prijsverhogingen niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

Van een onvoorzienbare omstandigheden is sprake indien de omstandigheid ten tijde van het organiseren van de aanbestedingsprocedure niet voorzienbaar was, ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst.

Tot slot kan de lopende opdracht worden gewijzigd indien de waarde van de wijziging de drempels voor overheidsopdrachten niet overschrijdt en indien deze minder dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor diensten en leveringen, respectievelijk 15% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor een werk bedraagt. Voorwaarde hierbij is wel dat de aanpassing geen verandering mag brengen in de algemene aard van de opdracht. Bij opeenvolgende wijzigingen, wordt de waarde beoordeeld op basis van de cumulatieve waarde hiervan.

Bronnen:
- Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement (Classical Directive), 2011/0438 (COD), Brussels, 12 July 2013;
- Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement, 2011/0438 (COD), Brussels, 20 December 2013.