Home / Publicaties / Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen...

Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen - juli, augustus en september 2020

13/10/2020

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort:

  • Op 18 september 2020 maakte de Autoriteit Consument & Markt (ACM) bekend dat zij een mogelijk kartel in de sector woninginrichting onderzoekt en dat zij in dit verband reeds bij meerdere ondernemingen is binnengevallen. ACM verdenkt leveranciers van het onderling maken van afspraken over verkoopprijzen en het opleggen van de prijzen die retailers bij de consumenten in rekening moeten brengen. Dit zou in strijd zijn met het kartelverbod.
  • De bedrijfsbezoeken bij een groot aantal dakdekkers in 2018 hebben recentelijk geleid tot een boete voor twee ondernemingen die volgens ACM hun inschrijvingen tijdens een aanbesteding op elkaar hadden afgestemd (bid rigging) – met name hadden zij afspraken gemaakt over de prijs. Het besluit werd gepubliceerd op 20 juli 2020. 

Mocht uw onderneming onverhoopt het voorwerp worden van een inval door ACM, de Europese Commissie of een andere autoriteit: CMS staat voor u klaar met een gespecialiseerd Dawn Raid-team (zie hier voor meer informatie).

ACM heeft tabak aan sigarettenfabrikanten: eerste boete in Nederland voor indirecte uitwisseling van prijzen

29 september 2020

Besluit

In een spraakmakend besluit betreedt ACM onontgonnen gebied: voor de eerste keer beboet de Autoriteit enkel de indirecte uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie die leidde tot overtreding van het kartelverbod op de Nederlandse sigarettenmarkt in de periode juli 2008 tot en met juli 2011. De overtreders zijn concurrentie "op het scherpst van de snede uit de weg gegaan" door elkaar voorafgaande aan iedere prijswijziging een kijk in de keuken te gunnen, aldus ACM.

Drie jaar heeft volgens ACM een kartel bestaan dat vrijwel de gehele markt voor sigaretten in Nederland heeft afgedekt: de regelmatige – indirecte – uitwisseling van informatie omtrent toekomstige prijzen tussen de vier grootste marktspelers (tezamen 95% marktaandeel) leidde niet tot de totale uitschakeling van concurrentie maar wel tot concurreren "met een handrem er op". Daarvoor zijn de overtreders –– British American Tobacco, JT International, Philip Morris en Imperial Tobacco –– beboet voor in totaal EUR 82 miljoen. 

De onderlinge afstemming vond niet rechtstreeks plaats, maar via de (gezamenlijke) afnemers van de overtreders. Afnemers ontvingen informatie omtrent toekomstige prijsontwikkelingen op legitieme gronden: de sigarettenmarkt is op grond van regulering zeer transparant. Vervolgens stuurden de afnemers de informatie met regelmaat door aan de andere fabrikanten, die daartegen op hun beurt geen bezwaar maakten. Het had naar het oordeel van ACM in elk geval op de weg van de fabrikanten gelegen om de afnemers concreet te verplichten vertrouwelijk om te gaan met de ontvangen informatie, of tenminste om de door de afnemers ontvangen concurrentiegevoelige informatie te weigeren en niet te gebruiken.

Uitspraak

De sigarettenfabrikanten hebben geprobeerd in kort geding de publicatie van het boetebesluit te voorkomen, maar  de rechtbank Rotterdam heeft een verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.  

De overtreders stelden dat hun fundamentele rechten waren geschonden omdat ACM hen de toegang tot de volledige onderzoeksdataset had onthouden. ACM had gekozen voor de toepassing van een dataroomprocedure: de volledige onderzoeksdataset was alleen toegankelijk voor gemachtigden van de overtreders op het kantoor van de ACM.

De rechtbank Rotterdam oordeelde met een beroep op het EVRM dat in procedures die tot bestraffing kunnen leiden de verdediging toegang moet krijgen tot al het bewijsmateriaal dat aan de vervolgende instantie ter beschikking staat. Dit betekent niet dat steeds onvoorwaardelijk toegang tot al het bewijsmateriaal moet worden gegeven. Er moet rekening worden gehouden met "eventuele andere belangen" (hier: de concurrentieverhouding van de overtreders en de afnemers). Daarmee was een beperkte toegang tot de onderzoeksdataset gerechtvaardigd, aldus de rechtbank.

ACM 29 september 2020 (nieuwsbericht)
ACM 27 mei 2020 (ACM/UIT/534410)
Rechtbank Rotterdam 21 september 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:8452)

Cao-bepaling op losse schroeven: mogelijk in strijd met het kartelverbod

27 augustus 2020

In een kort geding procedure voor de rechtbank Rotterdam die is aangespannen door vier vakbondsorganisaties tegen een reder en een dienstverlener scheepsdiensten, is aangevoerd dat het zogenaamde sjorren van containers en lading op schepen enkel mag worden uitgevoerd door gespecialiseerde havenbedrijven en niet meer door de bemanning. De vakbonden beriepen zich op een door de reders aanvaarde collectieve arbeidsovereenkomst, waarin een zogenaamde Non-Seafarers Work Clause is opgenomen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen  afgewezen. Op voorhand kan niet worden geoordeeld dat de betreffende clausule buiten het mededingingsrecht valt, terwijl het bovendien niet onaannemelijk is dat deze de concurrentie beperkt.

Rechtbank Rotterdam 27 augustus 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:7502)

CBb besluit tot uitzonderlijke verlaging van kartelboete op grond van de impact van COVID-19

18 augustus 2020

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 18 augustus 2020 geoordeeld dat een door ACM voorgestelde verlaging van een boete van EUR 1 miljoen naar  EUR 10.000 mede door de Coronacrisis passend en geboden is. Dit komt neer op een verlaging met 99%.

De rechtbank had eerder geoordeeld dat ACM op goede gronden een overtreding van het kartelverbod heeft vastgesteld. De opgelegde boete is verlaagd van EUR 2,8 miljoen naar EUR 1 miljoen op basis van evenredigheid. De overtreder heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat haar financiële draagkracht zo beperkt is dat de ook al verlaagde boete niet langer evenredig is. Dit in verband met de financiële impact die de Coronacrisis op de onderneming heeft. In dit licht heeft ACM zelf (!) het CBb verzocht om de hoogte van de boete op EUR 10.000 te bepalen.

CBb 18 augustus 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:559)
Rechtbank Rotterdam 6 december 2018 (ROT 17/7082) – niet gepubliceerd

ACM publiceert concept nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken

9 juli 2020

ACM denkt mee over de verduurzaming van de Nederlandse maatschappij. In het concept voor een nieuwe Leidraad Duurzaamheidsafspraken beschrijft ACM omstandigheden waarin het kartelverbod niet in de weg staat van bepaalde duurzaamheidsafspraken. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen (1)  afspraken die per se niet onder het verbod vallen en (2) afspraken die wel onder het verbod vallen maar waarvan de voordelen opwegen tegen de nadelen voor de concurrentie. Bij die laatste afweging geldt volgens het concept een nieuwe toets: de voordelen voor de hele samenleving (bijvoorbeeld een lagere CO2-uitstoot), en niet alleen enkel voor de gebruiker zelf, moeten groter dan of gelijk zijn aan de nadelen voor de gebruikers (doorgaans hogere prijzen).

Een belangrijke ontwikkeling is ook dat het volgens het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven mogelijk zal worden om, zelfs als een bepaald duurzaamheidsinitiatief niet in overeenstemming is te brengen met de mededingingsregels, door de minister van EZK een duurzaamheidsafspraak bij algemene maatregel van bestuur te laten vaststellen.

Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven (recente Nota staatssecretaris d.d. 30 september 2020)
ACM 9 juli 2020 (Concept-Leidraad Duurzaamheidsafspraken)
ACM 9 juli 2020 (nieuwsbericht)
Edmon Oude Elferink heeft deze Leidraad eerder becommentarieerd, zie hier.

Concurrentiebeding geldig, maar niet voor onbeperkte tijd

21 juli 2020

Het Gerechtshof Den Haag heeft in kort geding geoordeeld over het geschil tussen twee concurrerende laboratoria Saybolt en Amspec. Dat ging over twee van in totaal vijf Saybolt werknemers die wensten over te stappen naar Amspec. Deze overstap werd geblokkeerd vanwege een concurrentiebeding met een overbruggingsperiode van één jaar die is opgenomen in hun arbeidsovereenkomst.

De voorzieningenrechter had aan Amspec op basis van het concurrentiebeding een aantal verboden opgelegd tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met (ex-)werknemers van Saybolt. Amspec mag in Nederland helemaal geen werknemers van Saybolt meer benaderen, ook niet om hen na afloop van het concurrentiebeding aan te nemen. Dat gaat volgens het Hof in het licht van het mededingingsrecht te ver omdat een zodanig verbod beperkingen zou meebrengen voor werknemers van Saybolt die bijvoorbeeld uit eigen initiatief bij Amspec in dienst zouden willen treden.

Het Hof legt uiteindelijk een verbod op, op basis waarvan Amspec geen werknemers van Saybolt meer mag benaderen voor een periode van achttien maanden.

Gerechtshof Den Haag 21 juli 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1300)

Just don't do it: Amazon-verbod NIKE is rechtmatig

14 juli 2020

Het Gerechtshof Amsterdam heeft NIKE Europe veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Action Sport, een Italiaanse onderneming die NIKE in het kader van haar selectieve distributiestelsel als distributeur heeft erkend. Hoewel Action Sport voornamelijk vanuit haar fysieke winkel in Sicilië verkoopt, heeft zij wat betreft haar internetverkopen herhaaldelijk het verbod overtreden om via de platform Amazon NIKE-producten te verkopen.

Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat het Amazon-verbod niet in strijd is met het kartelverbod en rechtmatig. Het beperkt namelijk niet in zijn algemeenheid de verkoop via het internet. De online-verkoop op geautoriseerde websites (zoals Action Sport's eigen website en andere e-tailers zoals Zalando) is namelijk toegestaan. Er blijft gewaarborgd dat de uiteindelijke klant toegang heeft tot het aanbod van Action Sport, onder andere omdat het gebruik van online zoekmachines is toegestaan.

Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2004) – de uitspraak werd nadat zij op 8 september 2020 werd gepubliceerd vervolgens weer ingetrokken.

Auteurs

Edmon-Oude-Elferink-CMS-NL
Edmon Oude Elferink
Partner
Amsterdam
De foto van Annemieke Hazelhoff
Annemieke Hazelhoff
Advocaat
Amsterdam
Merle-Temme-CMS-NL
Merle Temme
Advocaat
Amsterdam