Home / Publicaties / “Opvolgend werkgeverschap”, hoe zat het ook a...

“Opvolgend werkgeverschap”, hoe zat het ook alweer?

31/10/2012

In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat een werkgever maximaal driemaal een bepaalde tijd contract mag aanbieden met een maximum periode van 36 maanden. Deze regel geldt ook voor op elkaar volgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. De voorwaarde is dan wel dat de nieuwe overeenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst. Standaardvoorbeeld is de situatie waarin een werknemer zowel als uitzendkracht als op basis van een arbeidsovereenkomst (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verricht voor hetzelfde bedrijf. Het "opvolgend werkgeverschap" is in beginsel bedoeld als antimisbruikbepaling en bedoeld ter bescherming van de werknemer. In de jurisprudentie werd verschillend gedacht over de reikwijdte van het "opvolgend werkgeverschap". Er zijn tal van voorbeelden van een ruimhartige interpretatie te vinden in de jurisprudentie maar er zijn ook tal van voorbeelden te vinden van een meer restrictieve interpretatie van het begrip "opvolgend werkgeverschap".

Een voorbeeld van een ruimhartige interpretatie is het zogenaamde Boekenvoordeel arrest waarin de Hoge Raad bepaalde dat werknemers die na faillissement – en derhalve rechtsgeldig waren opgezegd door de curator – bij een doorstart een "nieuw" contract voor bepaalde tijd aangeboden kregen de contracten vanuit de failliete werkgever in de "keten" konden meenemen omdat de doorstartwerkgever werd gezien als "opvolgend werkgever".

Recent heeft de Hoge Raad echter in zijn Van Tuinen arrest deze ruimte ingeperkt door aansluiting te zoeken bij de proeftijdjurisprudentie. De nieuwe werkgever (in het Van Tuinenarrest ging het om de overdracht van een concessie voor taxi services) die geen enkele "band" had met de voormalige werkgever lijkt nu geen "opvolgend werkgeverschap" te hoeven vrezen en kan met de werknemers vrij en flexibel onderhandelen over een "nieuw" contract zonder vast te zitten aan de "keten" doorlopen bij de vorige werkgever. Van Tuinen was van mening dat er sprake was van "opvolgend werkgeverschap" zodat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had gekregen bij de opvolgende concessiehouder. Deze vlieger ging helaas niet op. Immers de oude en de nieuwe werkgever hadden niets anders met elkaar van doen behalve dan dat zij elkaars concurrenten waren. Er was dus géén sprake van elkaars opvolgende werkgevers.

De beslissing van de Hoge Raad in deze zaak geeft met name opluchting voor de aanbestedingspraktijk. Wat deze uitspraak betekent voor de "doorstart" werkgevers zal de praktijk nog dienen uit te wijzen.

Werkgevers die te maken krijgen met het vraagstuk "opvolgend werkgeverschap" dienen derhalve te letten op twee aspecten te weten: 1.) of werkzaamheden (nagenoeg) dezelfde zijn gebleven maar ook 2.) of er een band bestaat tussen de nieuwe en de oude werkgever. Als deze band, die bijvoorbeeld wel het geval is bij de doorstartwerkgever en de werkgever binnen concernverband, ontbreekt dan heeft de werkgever geen last van de antimisbruikbepaling en staat het de werkgever vrij om met de werknemer opnieuw en flexibel te contracteren.

Auteurs

De foto van Madeleine Lamers
Madeleine Lamers
Advocaat
Amsterdam