Home / Publicaties / RO-land opgelet: branchering moet voldoen aan de Europese...

RO-land opgelet: branchering moet voldoen aan de Europese Dienstenrichtlijn

30/01/2018

Brancheringsregelingen in bestemmingsplannen die geografische zones aanwijzen waar specifieke vormen van detailhandel zich wel of niet kunnen vestigen, vallen onder het bereik van de Europese Dienstenrichtlijn. Dit betekent dat deze regelingen enkel zijn toegelaten als ze (i) niet discrimineren, (ii) noodzakelijk en (iii) evenredig zijn. Dit geldt zowel voor plannen in voorbereiding als bestaande plannen. Voor bestaande plannen geldt op grond van de Dienstenrichtlijn een evaluatieverplichting én, waar nodig, een aanpassingsverplichting.

Dit volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 30 januari 2018 in de gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16. In dit belangrijke arrest voor de Nederlandse RO-praktijk, heeft het Hof uitspraak gedaan op prejudiciële vragen van de Hoge Raad over de heffing van leges in verband met de aanleg van een glasvezelnetwerk en op vragen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) over de brancheringsregeling in een bestemmingsplan. Beide sets vragen gingen over de reikwijdte van de Richtlijn betreffende de diensten op de interne markt (2006/123/EG, de Dienstenrichtlijn). Deze analyse behandelt enkel de beantwoording door het Hof van de vragen van de Afdeling.

De casus
Aanleiding voor deze prejudiciële procedure is een geschil over het Woonplein, een winkelgebied met volumineuze detailhandel langs de N33 en de Farmsumerweg in Appingedam. Op het Woonplein is detailhandel gevestigd in onder meer meubelen, keukens, doe-het-zelfartikelen, fietsen en ruitersportartikelen. De gemeenteraad van Appingedam had een bestemmingsplan vastgesteld dat, evenals voorheen geldende plannen, het Woonplein mogelijk maakte. Behalve enkele ondergeschikte vormen van detailhandel, was op het Woonplein enkel volumineuze detailhandel toegestaan. Volumineuze detailhandel werd gedefinieerd als "detailhandel die qua volumineuze aard van de goederen, gevaar en hinder of dagelijks bevoorrading niet meer goed inpasbaar is in de bestaande winkelcentra". Deze regeling beoogde de leefbaarheid van het stadscentrum te behouden en leegstand in binnenstedelijk gebied te voorkomen.

Visser Vastgoed Beleggingen B.V. (Visser Vastgoed) is eigenaar van winkelpanden aan het Woonplein en wilde een winkelruimte verhuren aan Bristol B.V. ten behoeve van de vestiging van een discount zelfbedieningszaak in schoenen en kleding. Nu dit op grond van het bestemmingsplan niet was toegelaten, kwam Visser Vastgoed in beroep tegen het bestemmingsplan op de grond dat het bestemmingsplan in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Dienstenrichtlijn is niet van toepassing, of toch wel?
Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op detailhandelsactiviteiten met betrekking tot goederen en niet van toepassing is op regels inzake ruimtelijke ordening. Ook in het geschil tussen de gemeenteraad en Visser Vastgoed bleef de Afdeling "voorshands" dit oordeel toegedaan. Echter, gelet op de gronden van Visser Vastgoed, een arrest van de Franse Conseil d'Etat en een arrest van het Hof in een merkenrechtzaak, zag de Afdeling desalniettemin aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Bij haar verwijzingsuitspraak van 13 januari 2016 heeft de Afdeling het Hof daarom 6 vragen gesteld. Kort gezegd komen deze vragen op het volgende neer:

  • Vallen detailhandelsactiviteiten met betrekking tot goederen onder de Dienstenrichtlijn?
  • Is de Dienstenrichtlijn van toepassing op brancheringsregelingen in bestemmingsplannen?
    • Zo ja, zijn brancheringsregelingen dan eisen of vergunningstelsels als bedoeld in de Dienstenrichtlijn?
    • En zijn brancheringsregelingen toegestaan onder de Dienstenrichtlijn?
  • Is hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, dat ziet op de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, van toepassing op zuiver interne situaties en wanneer is iets een zuiver interne situatie?
  • Vallen brancheringsregelingen in bestemmingsplannen onder de vrij-verkeersbepalingen uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU)?

Conclusie A-G: Dienstenrichtlijn is van toepassing, brancheringsregeling Woonplein lijkt toelaatbaar

Advocaat-Generaal Szpunar heeft op 18 mei 2017 conclusie gegeven in deze zaak. Zoals toegelicht in mijn analyse van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam over het vestigingsverbod voor toeristenwinkels, heeft Advocaat-Generaal Szpunar geconcludeerd dat detailhandel en bestemmingsplanregelingen over detailhandel binnen het bereik van de Dienstenrichtlijn vallen. Naar het oordeel van de A-G kwalificeren dergelijke bestemmingsplanregelingen als eis(en) als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn. Op basis van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn kunnen deze eisen gerechtvaardigd zijn als deze (i) niet discrimineren, (ii) noodzakelijk zijn (dat wil zeggen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang) en (iii) evenredig zijn (dat wil zeggen geschikt en niet verdergaand dan nodig is om het doel te bereiken).

Verder concludeert de A-G dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn van toepassing is op zuiver interne situaties. Aan de vragen van de Afdeling over wanneer sprake is van een zuiver interne situatie en de toepasselijkheid van de vrij-verkeersbepalingen uit het VWEU komt de A-G niet toe.

Over de specifieke brancheringsregeling in het bestemmingsplan voor het Woonplein, concludeert de A-G dat – hoewel het aan de Afdeling is om de feiten te beoordelen – de betrokken maatregel hem gerechtvaardigd lijkt omdat de maatregel:

  • niet direct of indirect discrimineert;
  • is getroffen in het belang van de bescherming van het stedelijk milieu, die wordt aangevoerd als dwingende reden van algemeen belang;
  • de maatregel niet economisch is, omdat het doel en het gevolg ervan niet is dat bepaalde detailhandelaars gunstiger worden behandeld dan andere; en
  • de maatregel evenredig lijkt.

Ten aanzien van de evenredigheid merkt de A-G wel met klem op dat het van wezenlijk belang is dat Appingedam duidelijk heeft gemaakt dat het bestemmingsplan het dienstverrichters niet onmogelijk maakt om zich in de gemeente als zodanig te vestigen, aangezien er voldoende winkelruimte beschikbaar is tegen betaalbare prijzen. De A-G geeft de Afdeling daarom mee dat, mocht de Afdeling tot het oordeel komen dat de oppervlakten zodanig beperkt zijn dat dienstverrichters zoals Bristol B.V. zich niet kunnen vestigen of daarvan worden weerhouden, de maatregel de evenredigheidstoets niet kan doorstaan en dus op grond van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn verboden zou zijn.

Het Hof
Het Hof volgt bij de beantwoording van de vragen van de Afdeling in grote lijnen de A-G. Het Hof oordeelt dan ook dat detailhandel in goederen voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn een dienst vormt. Het Hof wijst erop dat "dienst" in de Dienstenrichtlijn is gedefinieerd als elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU. Naar het oordeel van het Hof lijdt het geen twijfel dat de activiteit van Bristol B.V. een economische activiteit vormt anders dan in loondienst en tegen vergoeding. Het Hof sluit ook nog aan bij overweging 76 van de Dienstenrichtlijn waarin wordt gepreciseerd dat de Dienstenrichtlijn ziet op eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten en niet op eisen ten aanzien van goederen zelf. De voorschriften in het bestemmingsplan betreffen ook niet de goederen zelf, maar de voorwaarden voor de geografische ligging van activiteiten in verband met de verkoop van bepaalde goederen. Het bestemmingsplan bevat dan ook voorwaarden voor toegang tot die activiteiten.

Ook oordeelt het Hof dat hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn mede van toepassing is op zuiver interne situaties. Dit blijkt naar het oordeel van het Hof uit de bewoordingen, de doelstelling en de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn. Ten aanzien van de doelstelling wijst het Hof erop dat de wetgever met de Dienstenrichtlijn een hoge mate van juridische integratie heeft beoogd om een daadwerkelijke interne dienstenmarkt tot stand te brengen, onder meer door harmonisatie van specifieke aspecten van de regelgeving voor diensten.

Daarnaast oordeelt het Hof dat de brancheringsregeling voor het Woonplein specifiek als doel heeft om de geografische zones aan te wijzen waar bepaalde detailhandelsactiviteiten zich kunnen vestigen. Deze regeling is dus enkel gericht tot personen die die activiteiten in die geografische gebieden willen gaan ontwikkelen, met uitsluiting van personen die handelen als particulier. Dit brengt met zich dat de brancheringsregeling binnen het bereik van de Dienstenrichtlijn valt en daaraan dus moet voldoen.

Het Hof oordeelt bovendien dat de brancheringsregeling in het bestemmingsplan kwalificeert als eis als bedoeld in de Dienstenrichtlijn en niet als vergunningsstelsel. Reden hiervoor is dat geen sprake is van een formeel besluit dat is verkregen in het kader van stappen die de betrokken dienstverrichters daartoe hadden moeten nemen, maar dat de gemeenteraad regels met algemene gelding heeft goedgekeurd die in dat plan zijn opgenomen.

Indien de brancheringsregeling vervolgens voldoet aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn, namelijk niet-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig, is deze regeling onder de Dienstenrichtlijn toelaatbaar. Het is aan de Afdeling om dit te beoordelen, aldus het Hof.

Wat betekent dit voor Visser Vastgoed?
De Afdeling zal het onderzoek in de Nederlandse zaak nu weer heropenen en zal moeten beoordelen of de bestemmingsplanregeling voor het Woonplein voldoet aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Gelet op de uitgebreide motivering van de gemeenteraad over de beoogde bescherming van het stedelijk milieu en de in de stad beschikbare winkelruimte en de analyse van de A-G, is de kans groot dat de Afdeling zal oordelen dat de bestemmingsplanregeling onder de Dienstenrichtlijn is toegestaan.

Verstrekkende gevolgen
Het arrest van het Hof heeft verstrekkende gevolgen voor de Nederlandse RO-praktijk. Het Hof heeft de werking van zijn arrest niet in de tijd beperkt. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met het arrest van het Hof bij alle bestemmingsplannen met brancheringsregelingen (i) die nog moeten worden voorbereid, (ii) die nu worden voorbereid én (iii) waartegen beroepsprocedures lopen waarin een beroep is gedaan op de Dienstenrichtlijn. Van planopstellers vraagt dit mogelijk nader onderzoek en in ieder geval een specifieke motivering ten aanzien van de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Ook volgt uit de Dienstenrichtlijn voor Nederland een evaluatieplicht voor bestaande brancheringsregelingen in bestemmingsplannen én een aanpassingsplicht indien uit de evaluatie volgt dat niet aan de eisen van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn is voldaan. Daarnaast rust op Nederland een meldingsplicht voor alle nieuwe bestemmingsplannen die brancheringsregelingen bevatten.

Vervolgens rijst de vraag wat het arrest van het Hof betekent voor de Nederlandse omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan, die uiteraard wel lijkt te kwalificeren als vergunningstelsel onder de Dienstenrichtlijn. Daarmee geldt onder de Dienstenrichtlijn een ander toetsingskader voor dergelijke vergunningen dan voor bestemmingsplannen, ook al kan daarmee dezelfde detailhandelsactiviteit mogelijk worden gemaakt. Er is een nadere analyse nodig van de impact daarvan voor gemeenten op de voorbereiding en motivering van bestemmingsplannen enerzijds en omgevingsvergunningen voor afwijking anderzijds.

Terug naar de uitspraak over het Amsterdamse vestigingsverbod
Tot slot nog even terug naar het Amsterdamse vestigingsverbod voor toeristenwinkels en de uitspraak die de rechtbank Amsterdam daarover op 23 januari 2017 wees. De uitspraak van de rechtbank lijkt in ieder geval in lijn met het arrest van het Hof, zodat de kans groot is dat het vestigingsverbod een eventueel hoger beroep bij de Afdeling eveneens zal overleven.

Bron
CMS Newsflash Real Estate & Construction, 2018, nr. 1
Lees meer

Auteurs

Iris-Kieft-CMS-NL
Iris Kieft