Tien regels bij aanbestedingen in de Life Sciences sector

Tien regels bij aanbestedingen in de Life Sciences sector

Aanbestedingsprocedures zijn niet meer weg te denken uit het publieke domein. Ook in de Life Sciences sector worden steeds meer aanbestedingsprocedures georganiseerd. In de praktijk zien wij regelmatig dat de ‘spelregels’ tijdens deze aanbestedingsprocedures onduidelijk zijn. Dat begint al bij de uitvraag: is er wel sprake van een ‘echte’ aanbestedingsprocedure? Wat zijn de toepasselijke voorwaarden en zijn deze wel in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving? Ook na gunning kan een overeenkomst onduidelijk zijn. Bijvoorbeeld wanneer de voorspelde gouden bergen niet worden nagekomen door de aanbestedende dienst/het ziekenhuis, welke rechten en plichten heeft de opdrachtnemer (een farmaceut of een medische hulpmiddelen fabrikant) dan nog?

Als een farmaceut of een medische hulpmiddelen fabrikant weet welke ‘spelregels’ gelden tijdens een aanbestedingsprocedure in de Life Sciences sector vergroot hij zijn kans om de aanbestedingsprocedure te winnen tegen de best mogelijke voorwaarden. In dit artikel schetsen wij daarom tien regels die van pas komen tijdens aanbestedingsprocedures in de Life Sciences sector.

1. Toepasselijke regels bij inkoop Life Sciences sector

Belangrijk is dat u weet welke regels van toepassing zijn op de aanbesteding. Om dit te kunnen achterhalen, is de voorvraag relevant: is er wel sprake van een ‘echte’ aanbestedingsprocedure? Afhankelijk van de opdrachtgever (bijvoorbeeld een private partij), het soort opdracht (bijvoorbeeld sociale en andere specifieke diensten) en de waarde van de opdracht (beneden de relevante drempelwaarde) kunnen de toepasselijke regels verschillen. In deze flowchart hebben wij de mogelijke verschillende regels die van toepassing kunnen zijn inzichtelijk gemaakt. Zo weet u bijvoorbeeld of de Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen van ‘gelijke behandeling’, ‘non-discriminatie’, ‘proportionaliteit’ en ‘transparantie’ van toepassing zijn.

Relevant binnen de Life Sciences sector is dat een aanbestedende dienst een bepaalde ruimte moet hebben om een geneesmiddel/medisch hulpmiddel voor te schrijven dat los van de aanbestedingsprocedure wordt ingekocht op grond van de uitzondering ‘medische noodzaak’. Immers, een patiënt moet altijd een voor hem/haar geschikt middel kunnen ontvangen en niet voor iedereen zal dat het ‘winnende’ middel zijn. Voor deze inkoop gelden dan ook andere regels, dan bij Europese openbare aanbestedingsprocedures.

2. Toegestane voorwaarden

Wanneer de toepasselijke regels van de aanbestedingsprocedure duidelijk zijn, kan worden bepaald of de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure in overeenstemming zijn met deze regels. En bijvoorbeeld of de voorwaarden in overeenstemming zijn met de wetgeving die op het product van toepassing is en de zorgwetgeving (kunnen bijvoorbeeld de middelen die in concurrentie met elkaar uitgevraagd worden wel met elkaar vergeleken worden, maar ook mag een fabrikant in het kader van de aanbesteding gevraagd worden om een bijdrage aan het ziekenhuis te leveren aan bijvoorbeeld samenwerking op wetenschappelijk terrein). Voor wat betreft de proportionaliteit van de voorwaarden, geldt in het algemeen dat de uitvraag in proportionele verhouding moet zijn met de gestelde voorwaarden. In dat kader kan de Gids Proportionaliteit handige richtlijnen geven, bijvoorbeeld of de aansprakelijkheidsbepaling en/of de vereiste aansprakelijkheidsverzekering wel proportioneel is.

Daarnaast is van belang dat de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure in overeenstemming zijn met de Aanbestedingswet 2012. Artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 bepaalt bijvoorbeeld dat in de technische specificaties van de aanbestedingsprocedure niet verwezen mag worden naar een bepaald fabricaat of merk, tenzij het voorwerp van de opdracht dit rechtvaardigt. In aanbestedingsprocedures binnen de Life Sciences sector zien wij regelmatig wel zo’n verwijzing. Let in dat geval goed op de onderbouwing van de aanbestedende dienst en stel kritische vragen tijdens de nota van inlichtingen. 

3. Onderhandelingsruimte bij aanbestedingen

De onderhandelingsruimte tijdens een reguliere Europese aanbestedingsprocedure is zeer beperkt. In principe moet u leveren wat wordt uitgevraagd en onder die voorwaarden. Op deze regel zijn uitzonderingen mogelijk, bijvoorbeeld wanneer u van mening bent dat de voorwaarden niet proportioneel zijn. In dat geval kunt u (onderbouwde) vragen stellen tijdens de nota van inlichtingen, bijvoorbeeld:

“Eis * van het programma van eisen is niet in overeenstemming met voorschrift * van de Gids Proportionaliteit. Bent u bereid deze voorwaarde aan te passen? Zo nee, kunt u toelichten waarom u afwijkt van de Gids Proportionaliteit?”

Wees in ieder geval op tijd met het stellen van vragen tijdens de nota van inlichtingen en stel zoveel mogelijk vragen tijdens de eerste nota van inlichtingen. Vaak staat in de aanbestedingsstukken dat tijdens de tweede nota van inlichtingen alleen nog vragen mogen worden gesteld die zien op de onderwerpen van de eerste nota van inlichtingen. Daarbij is een aanbestedende dienst na de nota van inlichtingen in beginsel niet verplicht nog vragen te beantwoorden.

4.  Termijnen bij aanbestedingsprocedures

Afhankelijk van het type aanbestedingsprocedure gelden er andere termijnen. Bij een openbare aanbestedingsprocedure is bijvoorbeeld de minimumtermijn van inschrijving in beginsel 45 kalenderdagen gerekend vanaf de verzenddatum van de aankondiging. Vragen tijdens de nota van inlichtingen moeten uiterlijk voor de uiterste datum die genoemd is in de aanbestedingsstukken worden gesteld. Na deze termijn kunnen potentiële inschrijvers in principe geen vragen meer stellen. Het kan wel gebeuren dat een aanbestedende dienst het toch noodzakelijk vindt nadere inlichtingen te verstrekken. Dat is toegestaan tot 10 dagen of, bij een versnelde procedure, 4 dagen voor de uiterste inschrijvingsdatum.

Een andere relevante termijn wanneer u een aanbestedingsprocedure doorloopt, is de ‘Alcateltermijn’. Afhankelijk van het type procedure, kan deze termijn verschillen. Doorgaans hebben verliezende inschrijvers 20 dagen na de datum van de gunningsbeslissing om een kort geding aanhangig te maken.

5.  Inschrijving

Wanneer u een inschrijving wil doen op een aanbestedingsprocedure, is het goed op tijd na te denken of u dat samen gaat doen met een andere onderneming en hoe. Bijvoorbeeld in onderaanneming of een combinatie van ondernemingen. Met wie u inschrijft kan namelijk relevant zijn voor de documenten die u tijdens de inschrijving moet verstrekken, bijvoorbeeld het UEA (’Uniform Europees Aanbestedingsdocument’). Daarnaast staat vaak in de aanbestedingsstukken hoe vaak u mag inschrijven, bijvoorbeeld in combinatie, maar ook afzonderlijk.

Voor wat betreft de relevante documenten die u moet aanleveren, raden wij aan een kort overzicht te maken welke documenten wanneer moeten worden verstrekt. Soms is dat bij inschrijving, soms bij gunning en soms pas als de aanbestedende dienst erom vraagt. Een overzicht kan helpen om alle vereiste documenten tijdig gereed te hebben. 

6. Beoordeling

Nadat de inschrijftermijn is verstreken vindt de beoordeling van de aanbiedingen plaats. Van belang is dat de beoordeling van de aanbiedingen moet plaatsvinden op grond van de aanbiedingen, zoals die door de inschrijvers zijn ingediend. Eventuele fouten in een inschrijving mogen niet worden hersteld, tenzij er sprake is van een kennelijke materiele fout die gemakkelijk te herstellen is.

De beoordeling van de inschrijvingen moet op grond van de eisen en criteria zoals die in de aanbestedingsstukken zijn vermeld plaatsvinden. Is bijvoorbeeld een beoordelingscommissie van vier personen voorgeschreven, dan mag de aanbestedende dienst daar niet ‘zomaar’ een beoordelaar aan toevoegen. Daarbij moeten alle aanbiedingen op dezelfde wijze worden beoordeeld.

7. Gunning en bezwaar

Aan de hand van vooraf vastgestelde gunningscriteria wordt bepaald welke aanbieding de winnende inschrijving is. Het wettelijk gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving moet in de aanbestedingsstukken worden uitgewerkt in één van de drie wettelijke (sub)criteria: beste prijs-kwaliteitverhouding, laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit en laagste prijs. De gunningscriteria mogen op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie na de inschrijving niet meer door de aanbestedende dienst worden gewijzigd.

Als de aanbestedende dienst de inschrijvingen heeft beoordeeld en een winnaar heeft gekozen, wordt dit vastgelegd in een gunningsbeslissing. In de gunningsbeslissing moeten alle relevante redenen staan die hebben geleid tot de relevante score en de bezwaartermijn moet worden vermeld. Binnen deze termijn mag de aanbestedende dienst nog niet definitief gunnen aan de winnende inschrijver en kunt u bezwaar maken tegen de gunningsbeslissing.

8. Afnameplicht na gunning

Is de overeenkomst gesloten en is er sprake van een raamovereenkomst, dan is de aanbestedende dienst niet verplicht (daadwerkelijk) leveringen en/of diensten af te nemen onder de overeenkomst. Kenmerkend voor een raamovereenkomst is namelijk dat de totale hoeveelheid af te nemen prestaties nog onbekend is. Maar hoeveel is dan de door de aanbestedende dienst verstrekte indicatieve afname waard? In ieder geval is het zo dat een aanbestedende dienst niet ‘zomaar’ naar een derde partij mag stappen, als de opdracht binnen de scope van de reeds afgesloten raamovereenkomst valt. Volgens de jurisprudentie is het aan een derde verstrekken van een opdracht die onder de scope van de raamovereenkomst valt “regelrecht” in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht (zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de rechtbank Noord-Holland).

9. Wijziging van de overeenkomst

In beginsel geldt dat een eenmaal gesloten overeenkomst niet meer mag worden gewijzigd. Een overeenkomst mag bijvoorbeeld niet worden verlengd, als er geen verlengingsopties meer zijn. Dit is alleen anders, wanneer de wijziging niet ‘wezenlijk’ is, bijvoorbeeld omdat de waarde van de wijziging zo laag is (onder het drempelbedrag en beneden de 10% van de opdrachtwaarde). In de Aanbestedingswet 2012 (artikelen 2.163b-2.163g) wordt toegelicht wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging.

10. Juridische dienstverlening CMS

Om alle kansen tijdens een aanbestedingsprocedure optimaal te benutten, kan het goed zijn externe hulp in te schakelen. Wij hebben diepgaande expertise op het gebied van aanbestedingsprocedures en (Life Sciences) overeenkomsten en adviseren u graag over bijvoorbeeld de rechten en verplichtingen van de (concept)overeenkomst of helpen u graag bij het opstellen van vragen voor de nota van inlichtingen. Als u het niet eens bent met de opzet of de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure of uw bezwaar tegen de gunningsbeslissing wordt niet gehoord, dan kan een kort gedingprocedure soms de enige oplossing zijn. Ook in dat geval voorzien wij u graag van advies.

Heeft u vragen over uw aanbestedingsprocedure? We zijn bereikbaar via e-mail: Ellen Gielen ellen.gielen@cms-dsb.com, Petra Heemskerk petra.heemkskerk@cms-dsb.com,  en Elise Vos elise.vos@cms-dsb.com. 

Webinar: 10 regels bij aanbestedingen in de Life Sciences sector

Op donderdag 7 juli, van 12.00 – 13.00 uur, organiseren wij een webinar waarin wij een nadere toelichting zullen geven op de 10 regels bij aanbestedingen in de Life Sciences sector. 

Tijdens dit webinar zullen wij u praktische inzichten, tips en handvatten geven hoe u succesvol aanbestedingsprocedures kunt doorlopen en tegen de juiste voorwaarden contracten afsluit

Aanmelden voor het webinar kan hier.

07/07/2022

Tien regels bij aanbestedingen in de Life Sciences sector

Aan­be­ste­dings­pro­ce­du­res zijn niet meer weg te denken in de Life Sciences sector. In de praktijk zien wij regelmatig dat de ‘spelregels’ tijdens deze aan­be­ste­dings­pro­ce­du­res onduidelijk zijn. Dat begint al bij de uitvraag: is er wel sprake van een ‘ec

Evenement Webinars