Wanneer is een aansprakelijkheidsclausule in een aanbestedingsprocedure proportioneel?

Een aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier gelimiteerd is, zo volgt uit voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit (lid 1). Bij de beoordeling welke limitering van aansprakelijkheid proportioneel is, dient de aanbesteder in elk geval acht te slaan op de risico's die hij daadwerkelijk loopt en de gebruikelijke eis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang (lid 2).

Aanbestedende diensten dienen zich aan dit voorschrift te houden, of kunnen er gemotiveerd van afwijken. (Hoe) wordt dit in rechte getoetst? De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft het goede voorbeeld gegeven (vrz. rechtbank Zeeland-West-Brabant 6 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:7530). Aan de orde was het volgende.

Aansprakelijkheidsclausule
De gemeenten Etten-Leur, Steenbergen en Tholen ("de Gemeenten") organiseerden een Europese aanbesteding voor de levering (huur), installatie en onderhoud van afdrukapparatuur (multifunctionals, repro-machines en printers). Op de te sluiten overeenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van de gemeente Etten-Leur van toepassing. Deze Inkoopvoorwaarden bevatten een aansprakelijkheidsbepaling die samengevat inhoudt dat:

1. de opdrachtnemer ongelimiteerd aansprakelijk is voor alle schade van de gemeente of derden die ontstaat bij de uitvoering van de overeenkomst en die ontstaat door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van de opdrachtnemer;
2. de schade beperkt wordt tot een bepaald bedrag indien de waarde van de opdracht lager ligt dan € 1 mio;
3. de schadebeperking vervalt in geval van aanspraken van derden op schadevergoeding, in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van opdrachtnemer of in geval van schending van IE-rechten;
4. de opdrachtnemer de gemeente vrijwaart tegen eventuele aanspraken van derden op vergoeding van schade geleden als gevolg van de uitvoering van de overeenkomst door de opdrachtnemer.

Bij nota's van inlichtingen zijn bezwaren aangevoerd tegen deze bepaling, omdat deze geen limitering van aansprakelijkheid zou inhouden. Gevraagd werd de aansprakelijkheid te beperken tot vergoeding van directe schade (en niet van indirecte (gevolg)schade). De Gemeenten hebben hierop geantwoord dat de bepaling onjuist werd geïnterpreteerd, omdat alle onderdelen in onderlinge samenhang dienen te worden gelezen, als gevolg waarvan geen sprake is van ongelimiteerde aansprakelijkheid/vrijwaring. Volgens de Gemeenten is meer specifiek de hiervoor onder 1. genoemde bepaling in lijn met het BW en zijn hiermee ook alle beperkingen uit het BW (waaronder eigen schuld) van toepassing. De Gemeenten achtten de bepaling daarmee proportioneel.

Canon, die voornemens was in te schrijven, was het daarmee niet eens en diende een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Commissie van Aanbestedingsexperts(advies 154 van 9 oktober 2014)
Volgens de Commissie heeft de gemeente Etten-Leur niet gehandeld in overeenstemming met Voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit, welk voorschrift de aanbestedende dienst verplicht tot het uitvoeren van een eigen beoordeling met het oog op de beantwoording van de vraag welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is in het concreet voorliggende geval. Het overnemen van een bepaling uit een model (zoals hier is gedaan, te weten het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden) is daarmee niet in overeenstemming. Meer in het bijzonder is de Commissie niet gebleken dat de gemeente acht heeft geslagen op (i) de risico’s die zij daadwerkelijk loopt als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door de opdrachtnemer, en ook niet op (ii) wat een gebruikelijke aansprakelijkheidseis is in de betreffende branche (vergelijk Advies 13 van de Commissie, waarin de Commissie de aanbeveling deed de aansprakelijkheid geheel conform de gebruikelijke bepaling in de branche te regelen) en/of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang, door bijvoorbeeld kennis te nemen van bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar is in die branche en/of voor die opdracht (vergelijk Adviezen 40 en 42 van de Commissie, waarin de aanbestedende dienst dat wel had gedaan en daarmee in overeenstemming had gehandeld met de Gids Proportionaliteit).

De Commissie acht het klachtonderdeel daarmee gegrond en beveelt aan dat de gemeente haar aansprakelijkheidsbepaling uit de Algemene Inkoopvoorwaarden alsnog beoordeelt in het licht van Voorschrift 3.9 D lid 2 van de Gids Proportionaliteit, voordat de aanbestedingsprocedure wordt voortgezet.

Handhaving bepaling
De Gemeenten hebben daarop bij nota van inlichtingen bericht dat onderzoek heeft uitgewezen dat er geen specifieke branchevoorwaarden bestaan over dit onderwerp. Omdat de aansprakelijkheidsbepaling bovendien geen ongelimiteerde aansprakelijkheid bij de opdrachtnemer legt, hebben de Gemeenten de toepasselijkheid van de betreffende bepaling gehandhaafd. Canon heeft daarop een kort geding aanhangig gemaakt.

Voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter oordeelt dat de Gemeenten aansluiting hebben gezocht bij het BW en dat zij bij nota van inlichtingen duidelijk hebben aangegeven dat alle beperkingen van het BW van toepassing zijn. De voorzieningenrechter stelt op basis daarvan vast dat de Gemeenten geen verdergaande aansprakelijkheid dan die op grond van het BW als uitgangspunt nemen en deze vervolgens hebben gelimiteerd (zoals hiervoor onder ii. genoemd). Dat betekent dat de Gemeenten geen ongelimiteerde aansprakelijkheid van de inschrijver verlangen, en in het bijzonder ook geen ongelimiteerde vrijwaring voor schade van derden verlangen.

Volgens de voorzieningenrechter heeft Canon voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat (i) het gebruikelijk is in de branche om aansprakelijkheid voor schade van derden te exonereren en dat (ii) de door de Gemeenten vereiste aansprakelijkheid niet verzekerbaar zou zijn.

De voorzieningenrechter concludeert dat de Gemeenten met hun aansprakelijkheidsbepaling hebben voldaan aan Voorschrift 3.9 D van de Gids Proportionaliteit.

Conclusie
Niet alleen de Commissie van Aanbestedingsexperts, maar ook de voorzieningenrechter toetst dus of een aanbestedende dienst zich houdt aan de Gids Proportionaliteit. Terecht overigens, nu hiervan nu eenmaal geldt: pas toe of leg uit. Onderschat in elk geval niet de waarde van de Gids Proportionaliteit!