Arbeitskräfteüberlassung – weiterhin Vorsicht bei Auftragsvergabe an Partnerunternehmen

Erschienen am 01.03.2021

Die Unterscheidung zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Erfüllung eines Werkvertrags im Betrieb der Auftraggeberin durch Arbeitskräfte des Auftragnehmers bereitet in der Praxis immer wieder Probleme. Die Rechts- und Kostenfolgen sind weitreichend: Überlassene Arbeitnehmer haben Gleichbehandlungsansprüche, ihr Arbeitgeber benötigt eine entsprechende Gewerbeberechtigung. Außerdem zieht die Missachtung dieser Vorgaben Verwaltungsstrafen nach sich.

Nach § 4 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung (und nicht Werkvertragserfüllung) vor, wenn (1) eine Leistung erbracht wird, die sich nicht von den Leistungen oder Produkten der Auftraggeberin unterscheidet, oder (2) die Leistung vorwiegend mit den Betriebsmitteln der Auftraggeberin erbracht wird oder (3) die Arbeitnehmer des Auftragnehmers in den Betrieb der Auftraggeberin organisatorisch eingebunden sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterliegen oder (4) wenn der Auftragnehmer nicht für den Erfolg der von ihm zu erbringenden Leistung haftet. Nach der Judikatur von OGH und VwGH führt bereits das Vorliegen eines (!) der genannten Kriterien zu Arbeitskräfteüberlassung. Dem EuGH ging dieses österreichische Verständnis bei grenzüberschreitenden Überlassungen zu weit (C-586/13, Martin Meat). Der EuGH fordert vielmehr eine Gesamtbetrachtung aller Sachverhaltselemente. Besonderes Augenmerk legt er darauf, dass die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften der eigentliche Vertragsgegenstand ist und dass die Auftraggeberin die ArbeitnehmerInnen ihres Vertragspartners beaufsichtigt und leitet, und zwar über eine angemessene rein fachliche Kontrolle hinaus. Der VwGH folgt dieser Gesamtbetrachtung des EuGH nun in grenzüberschreitenden Sachverhalten. Offen und viel diskutiert wurde seither, ob die Rechtsansicht des EuGH auch bei reinen Inlandssachverhalten zu beachten ist.

Der OGH (8 ObA 63/20b) hat diesen Überlegungen nun eine Absage erteilt. Bei rein innerstaatlichen Sachverhalten bleibt es bei dem – nach dem Wortlaut des Gesetzes gebotenen – bisherigen weiten Verständnis von Arbeitskräfteüberlassung. Das Erfüllen auch nur eines im Gesetz genannten Kriteriums ist weiterhin für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ausreichend.

Achten Sie bei Auftragsvergaben daher genau darauf, ob eines der im Gesetz genannten Kriterien für Arbeitskräfteüberlassung erfüllt ist. Wir beraten Sie gerne.