Activité partielle : maintien du régime actuel jusqu’au 1er mars 2021 et précisions sur la consultation du CSE

L’activité partielle, à laquelle les entreprises ont eu recours massivement depuis le début de la pandémie, voit son régime et ses modalités de mise en œuvre constamment adaptés aux conséquences de la crise sanitaire. Tenant ainsi compte de la situation économique actuelle, deux décrets n° 2021-88 et 2020-89 du 29 janvier 2021 reportent la baisse des taux d’indemnité et d’allocation d’activité partielle au 1^er mars 2021. Par ailleurs, un jugement récent du tribunal judiciaire de Nanterre apporte des précisions sur le contenu des informations devant être communiquées au comité social et économique (CSE) dans le cadre de sa consultation sur le recours à l’activité partielle au sein de l’entreprise en raison du Covid-19 (TJ de Nanterre, 20 janvier 2021, n°20/08901).

Prolongation des mesures d’urgences relatives à l’activité partielle

Plusieurs fois reportée, la baisse des taux d’indemnisation tant du salarié que de l’employeur au titre de l’activité partielle devrait prendre finalement effet au 1^er mars 2021.

Taux de l’indemnité d’activité partielle versée aux salariés

Le décret n° 2021-88 reporte au 1^er mars 2021 l’entrée en vigueur d’une part, de l’article R.5122-18 du Code du travail tel que modifié par le décret du 30 octobre 2020 prévoyant une indemnité d’activité partielle correspondant à 60 % de la rémunération brute servant d’assiette à l’indemnité de congés payés, dans la limite de 4,5 SMIC, et d’autre part, de la modulation de ce taux pour les entreprises des secteurs les plus touchés par la crise sanitaire prévue par l’ordonnance du 24 juin 2020.

Il convient en conséquence de distinguer différentes périodes :

• du 1^er février au 28 février 2021, le taux de l’indemnité est maintenu à 70 % de la rémunération antérieure brute du salarié, limitée à 4,5 SMIC, pour toutes les entreprises ;
• à partir du 1^er mars 2021, le taux de l’indemnité est abaissé à 60 % de la rémunération antérieure brute dans la limite de 4,5 SMIC. L’indemnité nette versée par l’employeur au salarié ne pourra pas être supérieure à la rémunération nette horaire habituelle du salarié.

Par dérogation, continueront à bénéficier d’un maintien à 70 % de leur rémunération brute, limitée à 4,5 SMIC :

• du 1^er au 31 mars 2021, les salariés des entreprises des secteurs protégés – définis en annexe 1 et 2 du décret du 29 juin 2020 modifié ;
• du 1^er mars au 30 juin 2021, les salariés des entreprises concernées par des fermetures administratives du fait de la propagation de l’épidémie, des établissements situés dans une circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes prises par l’autorité administrative, lorsqu’ils subissent une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 60 % et des établissements appartenant à une zone de chalandise spécifiquement affectée par l’interruption d’activité d’un ou plusieurs établissements dont l’activité implique l’accueil du public (établissements implantés dans une commune support d’une station de ski ou située en zone de montagne appartenant à un établissement public lui-même support d’une station de ski qui mettent à disposition des biens et services, lorsqu’ils subissent une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 50 % pendant les périodes de fermeture des téléphériques et des remontées mécaniques) ;
• du 1^er mars jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021, les salariés vulnérables qui ne peuvent être placés en télétravail ou bénéficier de mesures de protection renforcées pour l’exercice de leur activité, ainsi que les salariés contraints de garder leur enfant de moins de 16 ans ou leur enfant handicapé faisant l’objet d’une mesure d’isolement.

Taux de l’allocation d’activité partielle perçue par l’employeur

Le décret n° 2021-89 prolonge quant à lui jusqu’au 28 février 2021 les dispositions actuelles relatives aux taux de l’allocation d’activité partielle en reportant d’une part, l’entrée en vigueur de l’article R.5122-13 du Code du travail tel que modifié par le décret du 30 octobre 2020 prévoyant une allocation d’activité partielle correspondant à 36 % de la rémunération brute limitée à 4,5 SMIC, et en maintenant d’autre part, les dispositions exceptionnelles relatives à la modulation de ce taux pour certaines entreprises telles que prévues par l’ordonnance du 24 juin 2020 et le décret du 29 juin 2020.

En conséquence :

• jusqu’au 28 février 2021, le taux d’allocation d’activité partielle demeure fixé à 60 % de la rémunération brute limitée à 4,5 SMIC ;
• à compter du 1^er mars 2021, le taux de droit commun de l’allocation d’activité partielle sera de 36 %.

Par dérogation :

• du 1^er au 31 mars 2021, les entreprises des secteurs protégés (annexe 1 et 2 du décret du 29 juin 2020 modifié) et celles dont l’activité dépend de ces secteurs lorsqu’elles subissent une forte baisse de leur chiffre d’affaires bénéficieront d’un taux d’allocation d’activité partielle de 60 % ;
• du 1^er mars au 30 juin 2021, les entreprises concernées par des fermetures administratives du fait de la propagation de l’épidémie, les établissements situés dans une circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes prises par l’autorité administrative, lorsqu’ils subissent une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 60 % et les établissements appartenant à une zone de chalandise spécifiquement affectée par l’interruption d’activité d’un ou plusieurs établissements dont l’activité implique l’accueil du public (établissements implantés dans une commune support d’une station de ski ou située en zone de montagne appartenant à un établissement public lui-même support d’une station de ski qui mettent à disposition des biens et services, lorsqu’ils subissent une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 50 % pendant les périodes de fermeture des téléphériques et des remontées mécaniques) conserveront un taux d’allocation d’activité partielle de 70 % ;
• du 1^er mars jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2021, le taux d’allocation d’activité partielle concernant les salariés dans l’incapacité de travailler, y compris à distance, en raison de leur particulière vulnérabilité au Covid-19 ou contraints de garder leur enfant de moins de 16 ans ou leur enfant handicapé faisant l’objet d’une mesure d’isolement sera de 60 %.

Il convient de noter que le taux horaire minimum de l’indemnité d’activité partielle et de l’allocation d’activité partielle applicable à Mayotte ont fait l’objet d’un décret spécifique n° 2021-101 du 1^er février 2021.

Un projet d’ordonnance portant adaptation des mesures d’urgence en matière d’activité partielle prévoit de prolonger jusqu’au 31 décembre 2021 la faculté pour le Gouvernement de moduler les taux horaires d’allocation et d’indemnité d’activité partielle en fonction des secteurs d’activité et des caractéristiques des entreprises compte tenu de l’impact économique de la crise.

Précisions sur les informations communiquées au CSE dans le cadre de sa consultation sur le recours à l’activité partielle

Le recours à l’activité partielle est subordonné à la consultation en principe préalable du CSE, dont l’avis doit être joint à la demande d’autorisation. Néanmoins, par dérogation, lorsque la demande est consécutive à des circonstances exceptionnelles, telles que l’épidémie de Covid-19, la consultation du CSE peut être postérieure au placement en activité partielle et transmis dans un délai maximal de deux mois à compter de la demande (C. trav., art. R.5122-2).

Afin d’émettre son avis, le CSE doit disposer d’un délai d’examen suffisant et d’informations précises et écrites. Par jugement du 20 janvier 2021 rendu en procédure accélérée, le tribunal judiciaire de Nanterre apporte un éclairage sur les informations à transmettre au CSE lorsqu’il est consulté sur le recours à l’activité partielle.

En l’espèce, une société d’autoroutes a transmis à son CSE, en prévision de sa consultation sur le projet de recours à l’activité partielle, les informations adressées à l’Administration pour obtenir l’autorisation d’activité partielle et des données chiffrées sur l’effondrement du trafic globalement lors du premier confinement et en sortie de celui-ci sur la période de restriction de déplacement dans un rayon de 100 kilomètres.

La seule communication des informations transmises à l’Administration est insuffisante

Estimant ne pas disposer d’informations et de pièces suffisantes pour être en mesure d’émettre un avis éclairé, les CSE d’établissement ainsi que le CSE central (CSE-C) ont saisi le tribunal judiciaire de Nanterre. Les élus font valoir en effet que les informations qui leur avaient été communiquées sont partielles et trop générales pour évaluer les conséquences relatives à la mise en place de l’activité partielle au sein de l’entreprise :

• d’une part, la communication des chiffres du premier confinement est insuffisante pour justifier une activité partielle de quatre mois entre novembre 2020 et mars 2021, cette période ne correspondant à aucun élément rationnel ;
• et, d’autre part, la baisse du trafic est sans incidence sur une grande part des activités de l’entreprise telles l’obligation d’entretien ou le fonctionnement des services support.

Après avoir rappelé que « si les élus doivent avoir communication de toutes les informations transmises à l’administration […], [celles-ci] ne sauraient être considérées comme suffisantes pour éclairer les élus, qui peuvent, dans le cadre de leurs prérogatives, obtenir des informations complémentaires« , le tribunal judiciaire de Nanterre conclut que les documents transmis au CSE ne comportent que des données globales et non détaillées par service portant sur des périodes non utilement comparables pour permettre d’apprécier la baisse d’activité envisagée. Le Tribunal fait donc droit à la demande de communication de pièces complémentaires des CSE.

Sur la prorogation du délai de consultation du CSE pour rendre un avis éclairé

Si le CSE doit disposer d’un délai suffisant pour rendre son avis, la saisine du président du Tribunal judiciaire aux fins de communication de pièces n’a pas pour effet automatique la prolongation de délais. Le juge peut toutefois décider de cette prolongation en cas de difficulté particulière d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé, comme cela a été le cas en l’espèce (C. trav., art. L.2312-5).

Le jugement fait donc également droit à la demande de prorogation du délai de consultation d’une part, et fixe le point de départ du délai d’un mois prévu pour la consultation au jour de la remise de l’ensemble des informations au CSE-C d’autre part.

Cette décision, dont la société a interjeté appel, souligne l’importance de la qualité de l’information donnée au CSE et des réponses apportées aux demandes d’informations pendant la procédure de consultation, pour obtenir un avis motivé dans les délais requis et ne pas retarder la prise en charge au titre de l’activité partielle.