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Entré en vigueur le 24 décembre 2018, le décret n° 2018-1204 du 21 décembre 2018 relatif aux procédures d’autorisations des installations de production d’énergie renouvelable en mer définit les modalités d’application des articles L.121-8-1 et L.181-28-1 du Code de l'environnement. Il précise en particulier les contours du permis à caractéristiques variables (usuellement dénommé "permis enveloppe"), créé par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance (ESSOC), sur le modèle de plusieurs pays d’Europe du Nord.
En outre, le décret élève le seuil en-dessous duquel certaines installations de production d'électricité sont réputées autorisées, dispensant ainsi leurs exploitants de l’obligation d’obtenir ou de demander la prorogation d’une autorisation d’exploiter.
Le décret modifie enfin la procédure contentieuse applicable aux énergies marines renouvelables (EMR) : il approfondit la logique du décret n° 2016-9 du 8 janvier 2016 concernant les ouvrages de production et de transport d'énergie renouvelable en mer et actualise les références aux autorisations uniques IOTA et ICPE, devenues obsolètes depuis la création de l’autorisation environnementale.
Ces mesures, qui ont principalement pour but de lever divers obstacles au développement des parcs éoliens en mer, posés ou flottants, concernent d’une part les projets déjà attribués par appels d’offres et, d’autre part, ceux qui verront le jour à l’avenir.
Régime applicable aux six projets de parcs éoliens en mer attribués antérieurement à l’adoption du décret - Les projets dont la demande d’autorisation environnementale a été déposée ou sera déposée jusqu'à six mois après la publication de la loi ESSOC, soit avant le 10 février 2019, sont exclus du champ d’application du permis à caractéristiques variables. Les six premiers parcs, attribués en 2012 et 2014, ne sont donc pas concernés par cet assouplissement.
En application de l’article L.311-6 du Code de l’énergie, sont réputées autorisées les installations dont la puissance installée est inférieure à un seuil. Apparu en 2011 et modifié en 2016, ce seuil varie selon les énergies. Il est fixé par le décret du 21 décembre 2018 à 1 GW pour les parcs éoliens en mer ayant fait l’objet d’une procédure de mise en concurrence et à 300 MW pour les autres énergies marines renouvelables ayant fait l’objet d’une telle procédure. Les six premiers parcs éoliens en mer, chacun d’une puissance d’environ 500 MW, ont tous reçu antérieurement une autorisation d’exploiter. Si une telle autorisation devait disparaître, à la suite d’une annulation contentieuse ou par péremption (hypothèse improbable du fait du caractère systématique des recours), il faudrait cependant considérer alors, en l’absence d’indication contraire dans le décret, que ces parcs sont réputés autorisés, sauf le cas où une autorisation d’exploiter ne pourrait être légalement accordée, comme par exemple par voie de conséquence de l’annulation de la décision d’attribution du projet.
Par ailleurs, les six premiers parcs sont également intéressés par la modification de l’article R.311-4 du Code de justice administrative, qui donne compétence en premier ressort à la cour administrative d’appel de Nantes pour connaître de tous les actes administratifs relatifs aux parcs éoliens en mer et à leur raccordement : la plupart de ces actes ont été pris, mais pas nécessairement tous ceux qui portent sur les infrastructures portuaires nécessaires à l’exploitation et la maintenance des ouvrages - actes qui relèvent donc désormais de la compétence directe de la Cour.
Enfin, le III de l’article 58 de la loi ESSOC a prévu que, pour ces projets, les recours dirigés contre le contrat d’obligation d’achat ou contre la décision ministérielle d’approbation du modèle de contrat d’achat sont portés devant le Conseil d’Etat en premier et dernier ressort, en raison du retard accumulé par ces projets, dû notamment à la multitude des contentieux. Les dispositions du décret du 21 décembre 2018 qui confient à la cour administrative d’appel de Nantes le soin de statuer en premier et dernier ressort sur cette décision et ces contrats ne concernent donc que les contrats de compléments de rémunération qui seront conclus par les exploitants des futures installations.
Régime applicable aux futurs projets, dont le parc éolien en mer de Dunkerque, encore en phase de dialogue concurrentiel - L’ensemble des modifications apportées par le décret, évoquées ci-dessus – permis à caractéristiques variables, élévation du seuil dispensant le producteur de solliciter une autorisation d’exploiter et extension de la compétence de premier ressort de la cour administrative d’appel de Nantes – sont applicables aux futurs parcs éoliens en mer et aux autres EMR.
Il convient de préciser en outre que, désormais, la Commission nationale du débat public sera saisie avant le lancement de la procédure de mise en concurrence prévue par l’article L.311-10 du Code de l’énergie. De plus, le conseil régional territorialement intéressé pourra être associé à l’élaboration du dossier, tandis que le maître d'ouvrage des ouvrages de raccordement – RTE pour les plus grands ouvrages, ENEDIS pour les plus petits – le sera nécessairement.
Enfin, par souci de simplification et de réduction du nombre d’instances contentieuses, le permis à caractéristiques variables regroupera plusieurs des autorisations nécessaires à la réalisation et à l’exploitation des installations : autorisation environnementale, concession d’utilisation du domaine public maritime, autorisation d’exploiter (bien que cela soit désormais superflu eu égard au nouveau seuil) et, le cas échéant, autorisation d’installation dans la zone économique exclusive.
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