Publication des écarts de représentation entre les femmes et les hommes : le décret d’application est publié !

La loi n°2021-1774 du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle, fait obligation aux entreprises dont l’effectif atteint au moins 1 000 salariés pendant trois exercices consécutifs, de publier au 1er mars de chaque année, à compter du 1er mars 2022, les écarts de représentation entre les femmes et les hommes au sein des instances dirigeantes et des cadres dirigeants.

A compter du 1er mars 2026, la proportion de représentants de chaque sexe, pour chacun de ces indicateurs, ne pourra être inférieure à 30 %, puis à 40 % à compter du 1er mars 2029. A compter de cette même date, les entreprises qui n’atteignent pas la proportion fixée par la loi peuvent se voir appliquer une pénalité financière.

Le décret d’application n°2022-680 du 26 avril 2022 et le questions-réponses, mis en ligne par le ministère du Travail le 29 avril 2022, apportent un certain nombre de précisions sur les modalités d’application de ces dispositions.

Appréciation de l’effectif de 1 000 salariés

La loi assujettit à l’obligation de publication des écarts de représentation entre les femmes et les hommes, les entreprises qui emploient, pour le troisième exercice consécutif, au moins 1 000 salariés.

Le questions-réponses indique que les entreprises qui ne rentrent pas dans le champ d’application de la mesure peuvent s’y soumettre volontairement.

A cet égard, le questions-réponses précise que l’obligation d’apprécier les écarts de représentation parmi les cadres dirigeants s’applique également aux sociétés civiles mais pas aux groupements d’intérêt économique (GIE).

En revanche, l’obligation d’apprécier les écarts de représentation parmi les membres des instances dirigeantes ne s’applique ni aux GIE, ni aux sociétés civiles.

Il précise en outre que ces obligations ne sont pas applicables aux unités économiques et sociales (UES). Ainsi, contrairement à ce qui est prévu à propos de l’index égalité, le seuil d’effectif s’apprécie au niveau de chaque entité juridique.

Si l’effectif atteint au niveau de l’UES est supérieur ou égal à 1 000 salariés mais qu’aucune des entreprises qui la compose n’atteint ce seuil, ces dernières ne sont pas assujetties à l’obligation de publication des écarts de représentation entre les femmes et les hommes.

Pour rappel, s’agissant de l’index égalité, l’article D.1142-2 du Code du travail dispose que, lorsqu’un CSE est mis en place au niveau d’une UES, les indicateurs sont calculés à ce niveau.

A cet égard, le questions-réponses relatif à cet index précise que le seuil de 50 salariés à partir duquel les entreprises sont assujetties à l’obligation de publication de l’index s’apprécie au niveau de l’UES : « par exemple, une UES comprenant 3 entreprises, respectivement de 100, 80 et 20 salariés est soumise à l’obligation de calculer l’Index. L’effectif pris en compte pour le calcul de l’Index sera alors l’effectif total de l’UES ».

Précisions relatives aux données permettant d’apprécier les écarts

Aux termes des dispositions règlementaires, les données permettant d’apprécier les écarts éventuels entre les femmes et les hommes au sein des instances dirigeantes et des cadres dirigeants, sont :

• le pourcentage de femmes parmi les membres des instances dirigeantes, y compris si elles ne sont pas salariées, et les cadres dirigeants au sens de l’article L.3111-1 du Code du travail ;

• et le pourcentage d’hommes au sein de ces mêmes ensembles.

Par ailleurs, le questions-réponses précise que « les membres de l’instance dirigeante d’une entreprise assujettie à l’obligation de calcul des écarts de représentation, qui ont par ailleurs un contrat de travail ou un mandat dans une autre entreprise, sont pris en compte dans le calcul des écarts de représentation de l’entreprise assujettie, même s’ils sont rattachés juridiquement à une autre entité ».

Ont donc notamment vocation à être pris en compte parmi les membres des instances dirigeantes et les cadres dirigeants d’une entreprise, les mandataires sociaux et les salariés mis à disposition par une autre entreprise, y compris étrangère.

Cette proportion est appréciée chaque année sur une période de 12 mois consécutifs correspondant à l’exercice comptable, en fonction du temps passé par chaque homme et chaque femme sur cette période de référence en tant que cadres dirigeants ou membres des instances dirigeantes.

Le questions-réponses précise que « lorsqu’une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes au sein de l’entreprise, elle est comptabilisée une seule fois. En effet, l’obligation de répartition équilibrée femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes porte sur l’ensemble de ces instances, qui constituent un ensemble unique ».

Qualification de cadres dirigeants

Aux termes de l’article L.3111-1 du Code du travail sont considérés comme cadres dirigeants, « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ». Ces salariés ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail.

S’appuyant sur la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc., 7 sept. 2017, n° 15-24.725 ; Cass. soc., 12 janv. 2022, n° 19-25.080), le questions-réponses retient que sont exclus de la qualification de cadres dirigeants, les salariés auxquels est appliqué un forfait annuel en jours, sans qu’il soit besoin de vérifier l’effectivité des critères.

Détermination de mesures de correction

A compter du 1er mars 2026, les entreprises assujetties à l’obligation de publier les écarts de représentation entre les femmes et les hommes au sein des instances dirigeantes qui n’atteignent pas la proportion de 30 % de représentants de chaque sexe au sein de ces ensembles, doivent définir des mesures de correction dans l’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ou à défaut, par une décision unilatérale prise après consultation du CSE et déposée auprès de l’autorité administrative.

Publication des écarts de représentation

La publication des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes doit intervenir au 1er mars de chaque année au titre de l’année précédente sur le site internet de l’entreprise, s’il existe. Ils sont consultables sur le site jusqu’à la publication des écarts de l’année suivante. A défaut de site Internet, ces écarts sont portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

A compter du 1er mars 2029, les entreprises concernées par l’obligation de publier les écarts de représentation entre les femmes et les hommes doivent atteindre un seuil de 40 % de représentants de chaque sexe au sein des instances dirigeantes et des cadres dirigeants. Toutefois, la loi laisse aux entreprises qui n’atteignent pas cette proportion, un délai de deux ans pour se mettre en conformité.

A l’expiration d’un délai d’un an, ces entreprises doivent publier les objectifs de progression et les mesures de correction retenues.

Ces objectifs et ces mesures sont publiés sur le site Internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un, sur la même page que les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes, au plus tard le 1er mars de l’année suivant la publication d’écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes non conformes à l’obligation légale.

Objectifs de progression et mesures de correction sont consultables sur le site Internet de l’entreprise jusqu’à ce que celle-ci publie des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes conformes à l’obligation légale.

L’obligation de publier, le cas échéant, les objectifs de progression et les mesures de correction retenues entre en vigueur le 1er mars 2029.

Selon le questions-réponses, le délai de deux ans pour se mettre en conformité court à compter du 1er mars 2029. La pénalité applicable aux entreprises qui n’atteindraient pas les seuils fixés par la loi s’appliquerait donc, au plus tôt au 1er mars 2031.

Transmission aux services et publication sur le site du ministère du Travail

Les écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes, ainsi que leurs modalités de publication, sont transmis aux services du ministre du Travail selon une procédure de télédéclaration fixée par arrêté du ministre chargé du travail et mis à la disposition du comité social et économique dans la base de données économiques sociales et environnementales.

Dans le cas où l’ensemble ou certains des écarts de représentation ne peuvent pas être calculés, les informations transmises aux services du ministre chargé du travail et au CSE sont accompagnées des précisions expliquant la raison pour laquelle les écarts n’ont pas pu être calculés.

La loi prévoit que, à compter du 1er mars 2023, les écarts de représentation sont également publiés sur le site du ministère du Travail. Le décret précise que cette publication intervient au plus tard le 31 décembre de chaque année.

A compter du 1er mars 2026, les mesures de correction retenues, puis à compter du 1er mars 2029, les objectifs de progression envisagés ou déjà mis en œuvre ainsi que leurs modalités de publication devront également être transmis aux services du ministère du travail.

Dispositions transitoires

Les dispositions du décret sont entrées en vigueur le 28 avril 2022.

A titre transitoire, il est expressément prévu que la publication des écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes au titre de l’année comptable 2021, qui devait en principe intervenir au plus tard le 1er mars 2022, peut être effectuée jusqu’au 1er septembre 2022 au plus tard.