Par Yacine Bousraf, avocat counsel, et Carl Meak, avocat, CMS Francis Lefebvre
L’affaire FSA confirme le durcissement du contrôle des restrictions à la liberté de circulation des capitaux opéré par la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») dans le secteur de la gestion d’actifs1. Ce faisant, elle nous invite à nous interroger sur la pertinence des critères de comparabilité publiés au BOI-RPPM-RCM-30-30-20-70 ou, à tout le moins, à retenir une appréciation souple et téléologique de ces derniers.
Contexte de l’affaire FSA
« FSA » est un OPC luxembourgeois régulé et soumis au contrôle d’une autorité de tutelle. Sa gestion n’est pas assurée par une société de gestion externe agrée mais est internalisée, comme le permet la législation luxembourgeoise.
La législation polonaise exonère de retenue à la source les dividendes de source polonaise versés aux fonds d’investissement étrangers sous réserve qu’ils soient (i) soumis à la supervision d’une autorité de tutelle et (ii) gérés par une société de gestion externe. Le droit polonais n’autorise, en effet, que la création de fonds d’investissements gérés par des sociétés de gestion externes agréées. Les fonds étrangers « autogérés » sont donc pleinement soumis à l’impôt polonais.
Sur l’existence d’une restriction à la libre circulation de capitaux
La Cour estime que le principe de la libre circulation des capitaux s’oppose à la législation d’un État membre prévoyant que seuls les fonds gérés par une société de gestion agréée externe, par opposition aux fonds « autogérés », peuvent bénéficier d’une exonération d’impôt au titre de leurs revenus d’investissements.
Le fait que la législation de l’État membre concerné n’autorise la création que de fonds gérés de manière externe est indifférente.
La CJUE considère que cette distinction, bien que formellement neutre, constitue une restriction indirecte à la libre circulation des capitaux. En effet, au cas particulier, les fonds étrangers, soumis aux contraintes juridiques et réglementaires propres à leur État d'origine ne peuvent pas nécessairement satisfaire aux critères trop spécifiques exigés par la législation polonaise. Cela place donc les fonds étrangers dans une situation désavantageuse par rapport aux fonds polonais bénéficiant de l'exonération.
Cette position du juge européen s’inscrit dans la lignée de plusieurs décisions passées2, lesquelles soulignent le caractère discriminatoire des législations des Etats membres réservant le bénéfice de certains avantages à la satisfaction de conditions trop spécifiques.
En l’occurrence, priver un fonds étranger d’un avantage fiscal en raison de son mode de gestion - pourtant conforme à la législation de son État d’établissement - constitue une restriction incompatible avec la liberté de circulation des capitaux, sauf à démontrer que ce fonds étranger est dans une situation qui n’est pas objectivement comparable à celle des fonds polonais ou qu’il existe une raison impérieuse d’intérêt général justifiant une telle discrimination.
Sur l’existence d’une situation objectivement comparable
Selon la Cour, l’examen de la comparabilité entre une situation transfrontalière et une situation purement nationale doit être opéré au regard de l’objet, du contenu et de la finalité de la disposition fiscale concernée.
Le gouvernement polonais présente la condition d’externalisation de la gestion des fonds étrangers comme répondant à un objectif de protection des investisseurs. Cela permettrait de séparer les montants collectés auprès des investisseurs des actifs de la société de gestion dans un souci de séparation des risques.
Seuls les fonds gérés par une société de gestion externe offriraient cette sécurité structurelle. Partant, les fonds d’investissement « autogérés » se trouveraient, selon le gouvernement polonais, dans une situation objectivement différente de celle des fonds dont la gestion est externalisée.
Là encore, la CJUE balaye l’argument : si ces préoccupations peuvent conduire le législateur polonais à privilégier une gestion externalisée pour les fonds résidents, elles ne suffisent pas à établir une distinction entre les fonds dont la gestion est externalisée et les fonds « autogérés » lorsqu’il s’agit de leur accorder une exonération d’impôt. Dès lors que l’objectif de l’exonération est de limiter les situations de double imposition économique - de sorte que les investisseurs ne supportent pas une imposition plus lourde que celle qui trouverait à s’appliquer en cas d’investissement direct - un fonds non-résident autogéré et un fonds dont la gestion est externalisée doivent être regardés comme étant placés dans une situation objectivement comparable.
Enfin, concernant l’existence d’une raison impérieuse permettant de justifier une telle restriction3, le gouvernement polonais avance l’impératif d’intérêt général tenant à la protection des investisseurs. L’objectif de protection des investisseurs peut, en effet, valablement constituer une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une restriction à la libre circulation des capitaux4. A cet égard, la Cour rappelle toutefois qu’il importe dans ce cas de vérifier si la restriction à la libre circulation des capitaux qu’engendre la législation nationale en cause est propre à garantir, de façon cohérente et systématique, la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif5.
Au cas particulier, la CJUE relève que la loi polonaise, en limitant le bénéfice de l’exonération aux fonds soumis à la supervision d’une autorité de tutelle, permet déjà de s’assurer que l’exonération n’est accordée qu’aux revenus des fonds garantissant une certaine protection à leurs investisseurs. Autrement dit, selon la Cour, il n’est pas possible d’exiger du fonds étranger la satisfaction de plusieurs conditions spécifiques visant la même finalité. Plus encore, selon la CJUE, une législation dont l’objet est de rendre moins attractifs les investissements réalisés dans certains fonds d’investissement étrangers n’est pas propre à garantir, de façon cohérente et systématique, la protection des investisseurs de ces fonds.
Sur la nécessité de repenser les critères français de comparabilité
Conformément à ce qui précède, la comparabilité d’un fonds d’investissement étranger à un fonds français doit s’apprécier à l’aune des objectifs des mesures fiscales concernées. Les régimes d’exonération ou de « semi-transparence » applicables aux fonds français ont pour objectif de permettre une « imposition à la sortie » afin que les investisseurs ne soient pas taxés plus lourdement que s’ils avaient investi en direct dans les actifs sous-jacents.
Or un tel objectif peut être atteint indépendamment de la satisfaction des conditions spécifiques prévues par la doctrine administrative et liées par exemple à l’ampleur des missions dévolues au dépositaire du fonds, à l’existence de ratios d’investissements précis ou encore à l’existence d’une procédure d’agrément spécifique dans l’Etat d’établissement du fonds étranger. L’objectif « d’imposition à la sortie » dépend avant tout du régime fiscal applicable aux revenus perçus et distribués par le fonds étranger concerné.
A ce titre, la plupart des critères de comparabilités listés au BOI-RPPM-RCM-30-30-20-706 paraissent sans rapport avec la satisfaction de l’objectif « d’imposition à la sortie ». Ils ne peuvent se justifier que par l’impératif d’intérêt général de protection des investisseurs. Sur ce point, un fonds d’investissement étranger ne saurait toutefois pas être tenu de satisfaire scrupuleusement auxdits critères dès lors qu’il est soumis dans son Etat d’établissement à des réglementations et contraintes qui, bien que différentes de celles applicables aux fonds français, sont propres à assurer une protection satisfaisante de ses investisseurs.
C’est sans doute dans ce contexte que des montants significatifs continuent d’être provisionnés dans le budget de l’Etat au titre d’éventuels remboursements à octroyer aux fonds d’investissement étrangers7.
1 Voir plus récemment l’arrêt du 30 avril 2025, Franklin Mutual European Fund, C 602/23 (arrêt qui, bien que défavorable au contribuable, illustre encore la rigueur de l’analyse de la Cour).
2 Arrêt du 13 novembre 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17, EU:C:2019:960, point 49 ; arrêt du 7 avril 2022, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Exonération des fonds d’investissement contractuels), C-342/20, EU:C:2022:276, point 49.
3 Selon une jurisprudence constante de la Cour, une restriction à la libre circulation des capitaux peut être admise si elle se justifie par des raisons impérieuses d’intérêt général, si elle est propre à garantir, de façon cohérente et systématique, la réalisation de l’objectif qu’elle poursuit et si elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif [arrêt du 12 octobre 2023, BA (Successions - Politique sociale de logement dans l’Union), C-670/21, EU:C:2023:763, point 67].
4 Arrêt du 1er août 2022, HOLD Alapkezelő, C-352/20, EU:C:2022:606, point 80.
5 Arrêt du 12 octobre 2023, BA (Successions - Politique sociale de logement dans l’Union), C-670/21, EU:C:2023:763, point 67.
6 Ces critères sont principalement le reflet des contraires juridiques et réglementaires spécifique aux fonds français dont l’objet principal est la protection des investisseurs.
7 Annexe 39 (Remboursements et dégrèvements) du Rapport n° 468 de la Commission des finances de l’Assemblée nationale, relatif au Projet de loi de finances pour 2025.
Article paru dans Option fiance le 27 mai 2025
