La Commission européenne a appliqué pour la première fois à l’acquéreur le plafond de l’amende encourue en cas de réalisation anticipée d’une opération de concentration, en raison d’une violation délibérée de l’obligation de suspension. De manière tout aussi inédite, elle a sanctionné - symboliquement pour cette première fois - la cible pour avoir joué un rôle actif dans l’infraction (Communiqué IP/23/3773 du 12 juillet 2023)
Une opération sous les seuils de contrôle des concentrations mais contrôlable
Lorsqu’elles envisagent de réaliser une opération de concentration atteignant les seuils communautaires ou nationaux de contrôle, les entreprises doivent notamment suspendre cette réalisation jusqu’à l’autorisation de l’autorité.
En principe, le rapprochement Illumina/ Grail, initié en septembre 2021, qui consistait en l’acquisition de la société Grail (start-up américaine de biotechnologie, développeur d’un test sanguin de dépistage du cancer) par la société Illumina (société américaine numéro un mondial du séquençage génétique), aurait dû échapper à cette obligation de suspension, l’opération n’atteignant pas ces seuils de contrôle compte tenu de la faiblesse du chiffre d’affaires de la cible.
Toutefois, à l’occasion de cette opération, la Commission européenne a admis pouvoir être saisie, sur la base de l’article 22 du règlement 139/2004 sur les concentrations, par un ou plusieurs Etats membres, d’une demande de renvoi d’une concentration lorsque l’opération, sans être de dimension communautaire, affecte le commerce entre EM et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États concernés (confirmé par TUE 13/07/2022 aff. T- 227/21 ; voir notre article ). Dans ce cas, si la concentration n’a pas été réalisée, l’obligation de suspension s’applique dès que la Commission informe l’entreprise qu’une demande de renvoi a été déposée.https://cms.law/fr/fra/news-information/controle-des-concentrations-sous-les-seuils
Après avoir accepté, à la demande de l’Autorité de la concurrence, d'examiner le projet d'acquisition de Grail par Illumina, la Commission a ouvert une enquête approfondie le 22 juillet 2021. Pourtant, alors que l’enquête était en cours, les parties ont annoncé publiquement en août 2021 que l'acquisition de Grail avait abouti (signature des documents nécessaires, fusion de Grail avec deux filiales d’Illumina et paiement des actionnaires de Grail par Illumina).
Après avoir constaté qu’Illumina avait ainsi clos l'opération au mépris de l’obligation de suspension, la Commission a décidé de sanctionner très lourdement ce gun-jumping. L’annonce de cette sanction (seul le communiqué de la décision est à ce jour disponible) intervient après l’interdiction, le 6 septembre 2022 de l’acquisition déjà réalisée, motivée par la crainte que celle-ci ait des effets anticoncurrentiels importants.
Une amende record pour l’acquéreur
La Commission européenne a appliqué pour la première fois à l’acquéreur le plafond de la sanction encourue pour non-respect, délibéré ou par négligence, de l’obligation de suspension, à savoir une amende égale à 10 % du chiffre d’affaires total des entreprises concernées, soit en l’espèce 432 millions d’euros.
La sévérité de cette amende, sans commune mesure avec celles jusqu’alors prononcées, est justifiée selon la Commission par le fait qu’Illumina et Grail ont « sciemment et délibérément violé l'obligation de suspension » durant l'enquête approfondie de la Commission. La Commission parle « d'une infraction très grave et sans précédent qui compromet le bon fonctionnement du système de contrôle des concentrations de l'UE » et qu’il convient de décourager.
Elle reproche ainsi à Illumina d’avoir notamment :
- pondéré stratégiquement le risque de se voir imposer une amende pour «gun jumping» avec le risque de devoir payer une forte indemnité de rupture si elle ne reprenait pas Grail ;
- tenu compte des bénéfices qu'elle pouvait retirer de cette réalisation anticipée, même dans l'hypothèse où elle serait finalement contrainte de céder Grail ;
- délibérément décidé de poursuivre et de mener l'opération à son terme, alors que la Commission enquêtait toujours sur l'opération qui a finalement été interdite.
La Commission aurait toutefois tenu compte, en tant que circonstance atténuante, des mesures adoptées par Illumina pour garder les entreprises séparées, sans que cela suffise à retenir une amende inférieure au plafond.
Une amende symbolique mais inédite pour la cible
Pour la première fois, la Commission a décidé d’infliger également une amende pour gun-jumping à la société cible, estimant que Grail avait parfaitement connaissance de l'obligation de suspension et avait néanmoins joué un rôle actif dans l'infraction. Elle lui reproche en effet d’avoir pris les mesures juridiques requises pour permettre la réalisation de l'opération tout en sachant que l'examen approfondi de la Commission était en cours.
Toutefois, la Commission n’a imposé qu'une amende symbolique de 1 000 euros à Grail, en justifiant son approche par le caractère inédit d’une telle sanction à l’encontre d’une cible.
Une affaire emblématique pour la Commission
Le contexte de cette affaire est l’occasion pour la Commission de réaffirmer ses pouvoirs et rappeler les risques encourus en cas de manquement aux règles du droit des concentrations, a fortiori lorsque le manquement est reconnu par cette dernière comme étant intervenu « sciemment et délibérément ».
Par ailleurs, au-delà des sanctions encourues pour gun-jumping, la réalisation anticipée d’une opération de concentration présente le risque pour ses initiateurs d’avoir à « défaire » ultérieurement cette opération si, après son examen, elle venait à être interdite. Ainsi, dans le même rapprochement Illumina/ Grail, après avoir interdit l’opération le 6 septembre 2022, la Commission européenne a ordonné le 12 octobre 2023 à Illumina de céder GRAIL. Elle a également prononcé des mesures encadrant ce désinvestissement et visant à rétablir dans les plus brefs délais la situation qui prévalait avant la finalisation de l'acquisition. Si Illumina peut choisir les méthodes de cession appropriées (vente commerciale, opération sur les marchés des capitaux, ...), le plan de cession qui devra être approuvé par la Commission doit permettre à Grail de retrouver un niveau d’indépendance vis-à-vis d'Illumina et de compétitivité identique à celui dont elle jouissait avant l'acquisition. En outre, sont ajoutées des mesures provisoires (se substituant à celles précédemment adoptées en octobre 2022) ayant pour objectif de garantir la séparation des deux entités et de préserver la viabilité de GRAIL en continuant à financer en permanence ses besoins de trésorerie.
Dans son communiqué de presse, la Commission européenne rappelle que le non-respect des mesures de « déconcentration » est passible d’une astreinte pouvant aller jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires total journalier moyen de l'entreprise, et celui des mesures provisoires d’amendes pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires annuel mondial des deux entreprises.
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