Le dossier Illumina/Grail à peine refermé, l’Autorité de la concurrence a lancé le 14 janvier 2024 une consultation publique sur l’introduction d’un système de contrôle permettant de s’assurer qu’aucune concentration, même non soumise à notification préalable, ne porte atteinte à la concurrence. Il est vrai qu’elle y était clairement invitée par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 3 septembre 2024.
On se souvient du coup d’arrêt mis, par la Commission européenne à la suite de sa saisine par l’ADLC, au rapprochement des sociétés américaines Illumina (spécialiste du séquençage génétique) et Grail (start-up de biotechnologie développeur d’un test sanguin de dépistage précoce du cancer). Opérant un changement de doctrine, la Commission s’était en effet reconnue compétente en 2020, sur le fondement de l’article 22 du règlement Concentrations 139/2004, pour examiner sur renvoi d’autorités nationales de concurrence des opérations de concentration situées sous les seuils nationaux de contrôle mais considérées comme susceptibles d’avoir un effet notable sur la concurrence.
La CJUE a censuré cette interprétation. Pour autant l’objectif de pouvoir exercer un droit de regard sur les concentrations impliquant des entreprises à fort potentiel concurrentiel mais échappant à tout contrôle en raison de la faiblesse du chiffre d’affaires de la cible n’avait pas disparu. Aussi la CJUE a-t-elle, dans le même temps, invité le législateur européen ainsi que les législateurs et régulateurs nationaux à se saisir de la problématique en réfléchissant aux moyens propres à permettre le contrôle souhaité.
A ce titre, l’ADLC sollicite donc, jusqu’au 16 février prochain, l’avis des parties prenantes sur les options de contrôle qui lui paraissent aujourd’hui envisageables. Ce faisant, elle reprend des pistes identifiées dans les années 2017 et 2018 avant que la Commission n’adopte la doctrine désormais condamnée par la CJUE.
Espérant concilier sécurité juridique des entreprises et nécessité de disposer d’un mécanisme performant, spécifique au contrôle des concentrations, pour prévenir d’éventuelles atteintes à la concurrence, l’Autorité propose trois modalités d’intervention, dont les deux premières seulement sont nouvelles et nécessiteraient l’intervention du législateur :
- Option 1 : création d’un pouvoir d’évocation au bénéfice de l’ADLC, fondé sur des critères quantitatif et qualitatif et inspiré de mécanismes existant déjà dans 10 Etats de l’EEE dont le Danemark, la Hongrie, l’Irlande et l’Italie. Ce pouvoir serait encadré dans son objet et dans le temps. Il viserait uniquement les concentrations franchissant un certain seuil de CA cumulé des parties en France et menaçant d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire. Par ailleurs, l’injonction de notifier pourrait être communiquée aux parties avant la réalisation de l’opération et, au plus tard, dans un délai limité après celle-ci. La publication de lignes directrices et la possibilité de se rapprocher de l’ADLC en cas de doute complèteraient le mécanisme.
- Option 2 : introduction à l’article L. 430-2 C. com. d’un nouveau critère de notification obligatoire pour les entreprises disposant d’un certain pouvoir de marché constaté par une décision antérieure de l’ADLC ou de la Commission d’interdiction ou d’autorisation avec engagements en contrôle des concentrations, ou de sanction ou d’engagements en pratiques d’abus de position dominante. La notification serait également requise en présence d’une entreprise désignée contrôleur d’accès par la Commission en vertu du règlement sur les marchés numériques (DMA). Le nouveau critère, inspiré de du modèle suisse, serait encadré dans le temps et un ciblage du contrôle serait introduit pour éviter des notifications de concentrations sans lien avec la France.
- Option 3 : limitation de l’intervention de l’ADLC en matière de concentrations sous les seuils nationaux à la mise en œuvre des dispositions en matière de pratiques anticoncurrentielles (entente et abus de position dominante) postérieurement à la réalisation des opérations et dans la limite des délais de prescription. Cette option, qui correspond à la pratique actuelle, ne nécessite pas de modification du cadre juridique français.
Soulignons que l’ADLC a, en revanche, écarté l’introduction d’un seuil fondé sur la valeur de la transaction (modèles allemand et autrichien) ou d’un seuil de parts de marché.
