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La cession de fonds de commerce est l’opération classique par laquelle une entreprise cède son activité à un tiers. Moins connue est la convention de successeur, qui a principalement le même objet mais dont le régime juridique diffère à divers égards.
Signe distinctif : la clientèle
L’article 720 du CGI définit la convention de successeur comme « toute convention à titre onéreux, ayant pour effet de permettre à une personne d’exercer une profession (…) lorsque ladite convention (…) ne s'accompagne pas d'une cession de clientèle ».
La convention de successeur a principalement pour objet d’organiser la substitution de l’exploitant dans l’exercice d’une activité à laquelle n’est attachée aucune clientèle ou, en cas de clientèle incessible, de matérialiser l’engagement du cédant de présenter le repreneur comme étant son successeur, là où la cession de fonds de commerce est conditionnée à la cession d’une clientèle[1].
Cette distinction doit inciter à la prudence puisqu’une convention de successeur qui emporterait cession de la clientèle risquerait d’être requalifiée en cession de fonds de commerce avec d’importantes conséquences liées notamment au non-respect des règles applicables à la cession de fonds.
Cette prudence est d’autant plus importante qu’il n’existe pas de définition légale ou jurisprudentielle de la clientèle[2], conduisant parfois à des difficultés d’interprétation. Il est cependant traditionnellement admis que la clientèle désigne l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et qu’une telle clientèle ne saurait constituer un fonds de commerce que si elle est réelle, certaine[3] et personnelle[4].
La caractérisation d’une clientèle permettra ainsi d’orienter le choix de l’opération à réaliser. Si ce critère est fondamental, les conditions de l’opération pourraient être ajustées afin de répondre aux critères de l’une ou l’autre des qualifications et bénéficier du régime juridique applicable correspondant.
Régimes juridiques
Tronc commun
En toutes hypothèses :
(i) les contrats de travail des salariés dédiés sont automatiquement transférés au repreneur[5] ;
(ii) il y a lieu de procéder à l’information-consultation des IRP ;
(iii) il n’y a pas de transfert automatique des contrats commerciaux ; et
(iv) les opérations sont soumises, dans les deux cas, aux droits d’enregistrement[6] et à l’impôt sur la plus-value.
Avantages de la cession de fonds
Juridiquement, le fonds de commerce s’analyse en une universalité de droit, de sorte que sa cession emporte transmission de l’ensemble des éléments corporels et incorporels attachés au fonds, quand bien même ceux-ci ne seraient pas expressément visés dans l’acte de cession, à l’exception notamment des contrats, qui requièrent l’accord préalable des cocontractants (autres que les contrats de travail et le bail commercial, automatiquement transmis).
A l’inverse, la convention de successeur porte sur la cession d’actifs isolés devant être expressément identifiés. En particulier, le droit au bail n’est pas transmis de plein droit par l’effet de la convention.
Avantages de la convention de successeur
La convention de successeur, si elle est moins pratiquée, a le mérite de la simplicité et de la rapidité dès lors que les règles applicables à la cession de fonds de commerce ne lui sont pas applicables.
La cession de fonds est soumise à l’accomplissement de nombreuses formalités (loi Hamon[7], publicités au SHAL/BODACC[8], délai d’opposition des créanciers[9], le cas échéant droit de préemption de la commune[10]) qui en font une opération complexe et longue à réaliser.
Fiscalement, la convention de successeur présente le double avantage (i) d’avoir une assiette de droits d’enregistrement circonscrite au prix, augmenté des sommes mises à la charge du repreneur (contrairement à la cession de fonds pour laquelle les droits sont assis sur la valeur vénale), et (ii) de pas emporter de responsabilité fiscale solidaire[11] pour le successeur (une telle solidarité étant généralement couverte par un séquestre dans l’hypothèse d’une cession de fonds, retardant d’autant la disponibilité du prix).
Si la cession de fonds est une opération largement pratiquée, la voie de la convention de successeur mérite d’être étudiée, en fonction des hypothèses de travail, compte tenu des contraintes juridiques associées à la cession de fonds qui peuvent en refréner certains.
[1] En ce sens: Cass. com. 31-05-1988, n°86-13.486 P (Bull . civ. IV n°180) et Cass. Com 24-01-2006 n° 04-15.175 F-D (RJDA 6/06 n°626).
[2] La doctrine administrative la définit cependant comme « l'ensemble des relations établies entre le public et un particulier dont la profession est de satisfaire à des besoins déterminés » (BOI-ENR-DMTOM-10-10-20 n°1, 12-09-2012)
[3] En ce sens: Cass. com. 13-06-1962 (Bull. civ. III n°158) et Cass. 3e civ. 18-05-1978 n°76-13.943 (Bull. civ. III, n°205).
[4] En ce sens: Cass. com. 16-01-1990 (JCP G 1991 II n°21622) et Cass. 3e civ. 09-07-2008, n°07-15.534 (RJDA 10/08 n°1012).
[5] Art. L. 1224-1 du Code du travail.
[6] Art. 719 du Code général des impôts pour la cession de fonds de commerce et art. 720 du Code général des impôts pour la convention de successeur.
[7] Art. L. 141-23 et suivants du Code de commerce.
[8] Art. L. 141-12 du Code de commerce.
[9] Art. L. 141-14 du Code de commerce.
[10] Art. L. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme.
[11] Solidarité applicable pendant un délai de 90 jours (ou 30 jours sous certaines conditions) suivant la cession.
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