L’Autorité de la concurrence sanctionne par une double amende le défaut de notification d’une opération de concentration et sa réalisation avant toute autorisation (Décision n° 22-D-10 du 12 avril 2022). Ce faisant, elle fait sienne l’approche de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière.
La validation de la double condamnation à l’échelon européen
Que ce soit en droit de l’Union ou en droit français, les parties à une opération de concentration sont astreintes, sous peine de lourdes sanctions pécuniaires, à une double obligation :
- D’une part, procéder avant sa mise en œuvre à la notification de l’opération à l’autorité de concurrence compétente (selon le cas, Commission européenne ou Autorité de la concurrence) ;
- D’autre part, s’abstenir de réaliser l’opération avant qu’elle ne soit autorisée (gun-jumping) par cette même autorité. Le non-respect de cette obligation de suspension constitue un « gun-jumping ».
Ces deux contraintes visent à assurer l’effectivité du contrôle des concentrations. L’objectif est d’empêcher que les parties à l’opération ne cessent, soit avant la date de notification, soit avant le feu vert de l’autorité, de se comporter comme des concurrents pour agir comme une entité unique et que l’acquéreur n’exerce de manière anticipée un contrôle de droit ou de fait sur la cible.
En 2020, la CJUE a reconnu la possibilité d’infliger à une entreprise une double sanction pour méconnaissance de ces deux règles, estimant qu’il n’en résulte aucune violation de la règle non bis in idem et des principes régissant le concours d’infractions. L’entreprise acquéreur avait alors été condamnée à deux amendes de 10 millions d’euros pour chacune des deux infractions (CJUE 4 mars 2020, aff. C-10/18).
L’ADLC vient de se reconnaître la même prérogative en droit interne en condamnant, au terme d’une procédure de transaction, à une amende globale de 7 millions d’euros la société COFEPP pour avoir pris le contrôle de la société MBWS avant d’avoir notifié l’opération à l’Autorité, et sans attendre sa décision d’autorisation (art. L. 430-8, I et II C. com.).
Une prise de contrôle de fait caractérisée par l’exercice d’une influence déterminante
Si la société COFEPP avait bien notifié le 3 janvier 2019 un projet de prise de contrôle exclusif de MBWS, l’ADLC a estimé que la prise de contrôle de la cible était en réalité intervenue bien avant la date de cette notification.
En effet, la réalisation d’une opération de concentration peut être qualifiée d’effective lorsque l’acquéreur exerce, en dépit de l’absence de transfert de la propriété des actifs (ou avant ce transfert), une influence déterminante sur tout ou partie des activités de la cible.
Or, en l’espèce, COFEPP avait procédé à un rapprochement graduel avec MBWS à partir de juin 2015, pour devenir dès 2017 son actionnaire principal. Par ailleurs, avant même la notification, elle avait joué un rôle déterminant dans la nomination du nouveau directeur général de MBWS, avait négocié avec les fournisseurs de MBWS à la place des dirigeants de celle-ci, avait participé directement à l’établissement de la politique commerciale et budgétaire de MBWS et était intervenue dans plusieurs décisions de gestion opérationnelle de la société. L’ensemble de ces éléments lui avaient ainsi conféré un contrôle de fait sur la cible plusieurs mois avant la notification de l’opération (dont la réalisation effective pouvait être fixée au 13 avril 2018).
Ce rapprochement prématuré s’était poursuivi entre la notification et la décision de l’Autorité intervenue le 28 février 2019 (échanges d’informations sensibles entre les deux sociétés dans le cadre d’une recherche de synergie ; instructions données par COFEPP au directeur général et au président du conseil de surveillance de MBWS sur différents projets envisagés).
Pour l’ADLC, l’accumulation de ces immixtions dans la vie de la cible traduisait une volonté délibérée de procéder à la réalisation effective de l’opération au mépris des règles de concurrence.
La reconnaissance de deux infractions distinctes
L’ADLC a considéré que la société COFEPP devait être sanctionnée à la fois pour défaut de notification et pour gun-jumping.
Avec une certaine sobriété sur les contours des manquements qu’elle considère comme distincts, elle estime en effet que « les obligations de notifier une opération, d’une part, et de ne pas procéder à sa réalisation anticipée avant autorisation, d’autre part, constituent deux obligations distinctes, qui poursuivent des objectifs autonomes. Le I de l’article L. 430-8 du code de commerce prévoit une obligation de faire, qui est instantanée, alors que le II du même article prévoit une obligation de ne pas faire, qui est continue. En cas de méconnaissance de ces deux obligations, l’imposition de deux amendes distinctes se justifie donc ».
Une position qui se veut à l’évidence dissuasive.
Article paru dans Option Finance le 25/04/2022
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