Le Conseil d’Etat rappelle les critères de l’acte anormal de gestion dans le cas, assez rare, où était en cause la déduction d’intérêts versés au titre d’un prêt participatif contracté auprès d’une entreprise non liée et non assorti d’une sûreté.
I. Rappel de la définition de l’acte anormal de gestion
On sait que la déduction de certaines dépenses est expressément exclue : cas, par exemple, de l'impôt sur les sociétés et des charges « somptuaires ».
Pour les autres, sont déductibles des bénéfices imposables, en tant que « frais généraux », les dépenses qui remplissent les trois conditions suivantes :
1°) Se rattacher à la gestion normale de l'entreprise et être exposées dans l'intérêt de l'exploitation ;
2°) Entraîner une diminution de l'actif net de l'entreprise ;
3°) Constituer une charge effective (comptabilisée comme telle) et être appuyées des justifications suffisantes.
La première condition est d’appréciation délicate car elle se heurte à un autre grand principe de la fiscalité, la non-immixtion de l’administration dans la politique de l’entreprise, principe posé pour la première fois par le Conseil d’Etat dans une décision du 7 juillet 1958 n° 35-977 dans les termes suivants « le contribuable n'est jamais tenu de tirer des affaires qu'il traite le maximum de profits que les circonstances lui auraient permis de réaliser ». Ainsi, l’administration ne peut être juge de l’opportunité des décisions de gestion des entreprises. On notera d’ailleurs qu’après avoir admis la condamnation des actes traduisant un « risque excessif », le Conseil d’Etat a abandonné sa jurisprudence en ce sens (CE, 13 juillet 2016, n° 375801, SA Monte Paschi Banque). Mais l’administration, comme le juge, sont en droit de refuser la déduction de charges qui reflètent un acte anormal de gestion.
Il s’agit alors de sanctionner un acte qui, sans pouvoir être justifié par l'intérêt de l'exploitation commerciale de l'entreprise, met une dépense ou une perte à la charge de celle-ci ou la prive d'une recette.
Plus précisément, selon la définition apportée par le Conseil d’Etat, dans une décision adoptée en formation solennelle de plénière fiscale, l’acte anormal de gestion est « l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt » (CE, plén. fiscale, 21 décembre 2018, n° 402006, Sté Croë Suisse).
On retrouve dans cette définition :
- un élément objectif (« s’appauvrir »): l’administration doit démontrer que l’entreprise s’est appauvrie ;
- et un élément intentionnel (« décide ») : l’entreprise doit avoir eu conscience d’agir contre son propre intérêt.
L’administration n’a toutefois pas à prouver que cette deuxième condition est remplie lorsque les actes sont réalisés avec des personnes avec lesquelles l’entreprise entretient des relations d’intérêt (pour un exemple de prise en compte des relations d’intérêt en matière fiscale, voir CE, 5 janvier 2005, n° 254556, Société Raffypack) ou lorsque l’acte est anormal « par nature » (par exemple un prêt sans intérêt ; voir CE, 26 février 2003, n° 223092, Sté Pierre de Reynal et cie).
II. En matière d’intérêts d’emprunt, la loi suffit en général à limiter la déduction des intérêts excessifs
En matière d’intérêts d’emprunt regardés comme excessifs, il est rare que l’administration se place sur le terrain de l’acte anormal de gestion pour contester la déduction opérée.
En effet, le législateur lui-même a, depuis longtemps, parfois sous l’impulsion de normes européennes (règles ATAD), refusé la déduction des intérêts regardés comme excessifs.
Pour mémoire, signalons le dispositif général figurant à l’article 212 bis du CGI, qui prévoit un plafonnement de la déductibilité des charges financières nettes à 30 % de l’EBITDA (mais qui ne joue pas si le montant des charges financières nettes ne dépasse pas 3 millions d’euros). Ce plafonnement, encore plus strictement appliqué en cas de sous-capitalisation, doit se combiner avec d’autres règles qui lui préexistaient :
- les dispositifs relatifs au taux d'intérêt plafond, en fonction des taux pratiqués par les établissements de crédit, rémunérant les sommes laissées ou mises à disposition par une entreprise liée (CGI, art. 212, I-a) ou par un autre associé (CGI, art. 39, 1-3°) ;
- et l’amendement « Charasse » (CGI, art. 223 B al. 6) qui vise à lutter contre les achats à soi-même réalisés dans le cadre de l’intégration fiscale.
III. L’arme de l’acte anormal de gestion pour refuser la déduction d’intérêt d’un emprunt contracté auprès d’une entreprise non liée
La décision commentée ci-après, relative à un prêt accordé en 2014 par une société dont il n’était pas avancé qu’elle soit une société liée, est donc un cas rare où l’administration a dû faire appel à la notion d’acte anormal de gestion pour refuser la déduction d’intérêts regardés comme excessifs.
La société Malakoff Paris 16 (ci-après société Malakoff), qui exerce une activité de marchand de biens, a conclu divers emprunts en 2014 pour l'acquisition d'un immeuble en vue de sa revente : un emprunt bancaire, une convention de compte courant avec sa société mère et un prêt participatif, qui fait l’objet du présent litige, d'un montant de 6 750 000 euros auprès de la société HPI, rémunéré à un taux de 10,20 % majoré de 50 % du résultat net comptable avant impôt de la société emprunteuse, dans la limite d'un taux de rendement interne de 17,5 %.
A l'issue d'une vérification de comptabilité de la société Malakoff, l'administration fiscale a réintégré à ses résultats imposables à l’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2015 et 2016 une partie des intérêts versés à la société HPI, regardés comme procédant d’un acte anormal de gestion en tant qu’ils excédaient un taux moyen de marché évalué à 2,466 % au titre de l’exercice clos en 2015 et à 2,39 % au titre de l’exercice clos en 2016.
L’administration a été suivie par la cour administrative d’appel de Paris. Cette dernière, pour juger que l'administration établissait le caractère anormal de la rémunération du prêt contracté auprès de la société HPI, s'est fondée sur ce qu'il aurait été dans l'intérêt de la société Malakoff « de consentir une sûreté immobilière au prêteur, qu'en s'abstenant de le faire, elle avait consenti à verser des intérêts excessifs au regard de son profil de risque et qu'elle s'était dès lors, en l'absence de toute contrepartie, appauvrie à des fins étrangères à son intérêt. »
IV. La décision du Conseil d’Etat
Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord qu’il « appartient, en principe, à l’administration fiscale, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour évoquer ce caractère anormal ».
Il juge ensuite que la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit en caractérisant l’acte anormal de gestion sans rechercher :
- d'une part, si l'absence d'une sûreté de cette nature s'écartait de la pratique du marché, appréciée au regard des conditions dans lesquelles un prêteur indépendant aurait consenti à une société présentant un risque de solvabilité similaire un prêt analogue par son objet, son montant, son échéance et ses modalités de remboursement et,
- d'autre part, sauf à ce que soit établie l'existence de relations d'intérêts entre la société Malakoff Paris 16 et la société HPI, si, en s'abstenant de constituer une telle sûreté, la première s'était délibérément appauvrie à des fins étrangères à son intérêt.
Sa décision est donc annulée et l’affaire est renvoyée à la cour administrative d’appel de Paris (CE, 12 mars 2025, n° 474279, Société Malakoff Paris 16).
Si la décision est en soi, intéressante, les conclusions de la Rapporteure publique, Cécile Guibé, sont plus éclairantes encore.
Cette dernière indique notamment que « le simple fait de ne pas consentir une garantie à son prêteur ne constitue, à l’évidence, pas un acte anormal « par nature ». Une entreprise peut, par exemple, et cela relève de sa liberté de gestion, choisir de ne pas constituer une sûreté et accepter de verser au prêteur une rémunération plus élevée, pour préserver sa capacité à emprunter à l’avenir auprès d’autres prêteurs qui exigeraient une garantie de cette nature ».
Elle poursuit en indiquant que « sur le terrain de l’acte anormal de gestion, le standard de comparaison retenu a donc toujours été celui des opérations réalisées « dans des conditions analogues », hors rémunération, par un acteur indépendant. Selon cette logique, il convient de comparer le taux du prêt conclu avec celui d’autres prêts présentant des caractéristiques similaires, par leur objet, par leur montant, par leur durée, par le profil de risque de l’emprunteur, mais aussi par la nature des garanties consenties ».
La Rapporteure publique estime qu’à cet égard, le fait que le prêt examiné soit un prêt participatif mérite une attention particulière, à raison de la spécificité de ce type de prêt et de son caractère risqué.
En conclusion, l’acte anormal de gestion, notion ancienne, aujourd’hui bien définie, reste donc d’application délicate, à apprécier au cas par cas en fonction des situations.
Article paru dans Option finance le 22 avril 2025
