Les emprunts obligataires, tels que les Euro PP, apparaissent comme une excellente alternative aux financements bancaires ou aux apports en compte courant d’associé. Mais pour les ETI ou PME constituées sous forme de SARL, les règles juridiques régissant les émissions d’obligations sont-elles réellement adaptées aux contraintes opérationnelles de ce mode de financement ?
Rappelons que le recours à l’emprunt obligataire n’a été rendu possible pour les SARL qu’en 2004 : il leur était jusque-là interdit d’émettre, sous peine de nullité, des valeurs mobilières. Le régime juridique des émissions obligataires alors nouvellement créé pour les SARL, quoique reproduisant en grande partie les règles relatives aux obligations émises par les sociétés par actions, ne semblait toutefois pas en adéquation avec les besoins du marché, voire des émetteurs eux-mêmes. Il aura fallu attendre quelques heureux assouplissements introduits successivement en 2009 avec la réforme de l’appel public à l’épargne, puis en 2019 avec la loi Pacte et l’ordonnance modifiant les dispositions relatives aux offres au public, pour voir se délimiter les contours d’un cadre juridique mieux approprié aux émissions obligataires.
Avant 2019, l’emprunt obligataire n’était possible que pour les SARL dépassant au moins deux des trois critères suivants : un bilan total supérieur à 1.550.000 euros, un montant de chiffre d’affaires supérieur à 3.100.000 euros et un nombre moyen de salariés supérieur à 50. En supprimant cette condition préalable, la loi Pacte a rendu éligibles toutes les SARL, (y compris celles en deçà de ces seuils), à charge pour elles néanmoins d’avoir désigné un commissaire aux comptes et de disposer des comptes des trois derniers exercices approuvés par leurs associés. Le Code de commerce ne précise pas si ces comptes doivent avoir été audités par le commissaire aux comptes. Il nous semble qu'une SARL dépourvue de comptes audités qui nommerait un commissaire aux comptes juste avant l'émission irait à l'encontre de l'esprit du texte ; en revanche, celui-ci serait respecté si le commissaire aux comptes nouvellement nommé certifiait les comptes des trois derniers exercices. Un autre apport de la loi Pacte est la suppression du document d’information et de la notice relative aux conditions d’émission qui devaient être mis à la disposition des souscripteurs. L’abandon de cette exigence a contribué à alléger la charge documentaire des SARL recourant à l’emprunt obligataire ; sur cet aspect, il n’y a plus de différences avec les placements privés non cotés d’obligations de sociétés par actions pour lesquels aucun prospectus ou document d’information n’est requis.
Cependant, le régime d’émission spécifique aux SARL conserve quelques particularités dont celles-ci doivent tenir compte. Les obligations qu’elles émettent ne peuvent l’être que sous la forme nominative (et donc pas au porteur). Cette contrainte juridique est sans doute un avantage sur le marché du financement désintermédié tel que l’Euro PP : la forme nominative du titre permet en effet à l’émetteur de connaître ses porteurs à tout moment (et sans frais) et de communiquer avec eux en toute confidentialité. En outre, les obligations émises par les SARL ne doivent pas être offertes au public, sauf à des investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d'investisseurs. Depuis la réforme de l’appel public à l’épargne en 2009, les obligations émises par des SARL peuvent toutefois être admises aux négociations sur tout marché, que celui-ci soit réglementé (comme Euronext) ou non (comme Euronext Growth ou Euronext Access).
C’est sans doute à la compétence des organes sociaux qu’il faudrait prêter plus particulièrement attention, l’émission d’obligations d’une SARL devant en effet être décidée par l’assemblée des associés. Contrairement aux règles applicables aux sociétés par actions, aucune faculté de délégation n’est ici prévue, ce dont il faut tenir compte dans le cadre d’une opération obligataire où la célérité est souvent de mise. Par ailleurs, il faut noter qu’il reste interdit à une SARL de garantir une émission d’obligations, sauf exceptions très spécifiques. À notre avis, cette interdiction couvre tant l'octroi d'une sûreté personnelle que celui d'une sûreté réelle.
Ainsi donc, malgré quelques points d’attention à ne pas négliger, les SARL disposent aujourd’hui d’un cadre juridique pour leurs émissions obligataires presqu’aussi souple et comparable à celui des sociétés par actions. Preuve s’il en est que notre droit sait s’adapter aux besoins d’un marché de plus en en plus plébiscité par les PME et ETI.
Par Rosetta Ferrère, avocate associée CMS Francis Lefebvre
Article paru dans Option Finance le 10/10/2022
