Derrière l’anglicisme polysémique se cache le retournement d’une entreprise en difficulté. Toutefois, il s’agit là du but de l’opération de distressed M&A, reste à en découvrir les moyens. La référence au M&A indique généralement que l’opération se réalise via une acquisition de titres de la cible, cette dernière étant « distressed », c’est-à-dire en difficulté. Ceci exposé, il faut déterminer le cadre d’une telle opération de reprise des titres d’une société en difficulté avec pour objectif son retour à la profitabilité notamment eu égard aux engagements de chaque partie.
Le cadre judiciaire
La figure du distressed M&A est alors celle du « plan de cession par le haut ». Il s’agit de combiner au profit d’une cible en procédure collective (sauvegarde ou redressement judiciaire) l’entrée au capital d’un repreneur et l’adoption au profit de la cible d’un plan de sauvegarde ou de redressement par continuation. Dans cette figure, il sera commun de solliciter que le vendeur et le repreneur s’impliquent dans la construction du plan de continuation et que chacun souscrive les engagements permettant à la cible de présenter un plan crédible, chiffré, financé et raisonnable. Un tel plan doit avoir pour objectif :
- le remboursement de l’ensemble des créanciers admis au passif de la cible selon un moratoire revêtu du sceau du tribunal et, éventuellement, négocié avec les créanciers (aujourd’hui, pour les dossiers de plus grande ampleur, en comité de créanciers, demain, une fois la directive européenne transposée, par classe de créanciers) ;
- la pérennité de la cible ; et
- le maintien d’une activité, éventuellement après redimensionnement soit en période d’observation soit immédiatement après l’arrêté du plan par le tribunal.
Ces engagements seront d’abord de nature financière (apport de fonds, idéalement en fonds propres) mais également de nature opérationnelle et sociale (maintien de l’activité en France, dans le bassin historique de l’entreprise, poursuite des relations commerciales existantes, etc.). Le jugement arrêtant le plan reprendra ces engagements et leur conférera une nature « quasi judiciaire », c’est-à-dire qu’une défaillance suffisamment grave dans leur exécution pourra se traduire par une résolution du plan et le placement de la cible dans une nouvelle procédure collective. De plus, ces engagements seront publics comme le jugement.
Le cadre amiable
La figure du distressed M&A est alors celle du share deal intervenant dans un contexte in bonis. Toutefois les difficultés de la cible et les enjeux de retournement existants autour de l’opération imposent au vendeur et au repreneur de matérialiser des engagements spécifiques au sein du contrat de cession qu’il est recommandé d’inscrire dans le schéma d’une conciliation. Pour mémoire, ce schéma conduit la cible à solliciter du président du Tribunal la désignation d’un conciliateur (le plus souvent un administrateur ou un mandataire judiciaire) afin de conduire les négociations devant permettre le retournement. Essentiellement amiable, confidentielle et consensuelle, cette procédure permettra d’incorporer chacun des engagements (financement (mise à disposition de la cible par le vendeur de la trésorerie suffisante à la poursuite de l’activité), maintien de l’activité, maintien de l’emploi, poursuites des relations commerciales, etc.) dans un protocole de conciliation qui sera soit constaté par le président, soit homologué par le Tribunal. Ces deux issues ne pouvant survenir qu’à condition que le protocole (et les engagements qu’il contient) permette d’assurer la pérennité de la cible. Ce faisant, les acteurs de l’opération pourront se prévaloir de ce que, à la date de l’opération, celle-ci semblait de nature à assurer le retournement ce qui, en cas d’échec du retournement, leur conférera en pratique une certaine protection contre des reproches quant à la nature ou au quantum prétendument insuffisants des engagements alors souscrits. Ce n’est donc qu’en maîtrisant les cadres ainsi présentés que le Distressed M&A sera pour ses acteurs porteur de véritables opportunités.
Article paru dans La lettre des Fusions-Acquisitions de mars 2021
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