Plusieurs mesures de la loi "industrie verte" aménagent ou créent de nouveaux cas dans lesquels une entreprise peut être exclue d’une procédure de passation de marché public ou de concession.
Points-clés
- Création à venir d’un nouveau cas d’exclusion pour les entreprises ne satisfaisant pas à la directive CSRD
- Nouveau cas d’exclusion lié à l’obligation d’établir un bilan d’émission de gaz à effet de serre et modification de celui préexistant, relatif au plan de vigilance
- Possibilité d’exclure de certaines procédures de sélection une offre reposant sur des produits majoritairement étrangers si les entreprises françaises n’ont pas accès aux marchés dans l’Etat où le soumissionnaire est implanté
Habilitation du Gouvernement à introduire par ordonnance un nouveau cas d’exclusion à un contrat de commande publique pour les entreprises ne satisfaisant pas aux obligations prévues par la directive CSRD
L’ajout opéré - L’article 25 de la loi "industrie verte" modifie l’article 12 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture (dite "loi DADDUE 3") pour compléter l’habilitation donnée au Gouvernement de prendre par voie d’ordonnance diverses mesures relevant du domaine de la loi.
Le Gouvernement pourra ainsi ’introduire dans le Code de la commande publique un dispositif d’exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, pour les opérateurs économiques qui ne satisfont pas aux obligations de publication d’informations en matière de durabilité résultant des mesures de transposition de la directive n° 2022/2464 du 14 décembre 2022, dite "directive CSRD". La voie de l’habilitation du Gouvernement a dû être retenue plutôt qu’une modification immédiate du Code de la commande publique dans la mesure où les dispositions de la directive CSRD n’ont pas encore été transposées et ne sont, dès lors, pas entrées en vigueur, à ce jour, dans l’ordre juridique interne.
Le Gouvernement doit publier l’ordonnance dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de la loi "industrie verte".
Qu’est-ce que cela change ? - Comme le précise l’exposé des motifs de la loi, cette modification doit contribuer à la prise en compte croissante du développement durable dans la commande publique. Seront ainsi pris en considération des dispositifs de conformité mis en œuvre par certaines entreprises (au regard du nombre de leurs salariés, de leur chiffre d’affaires net et du montant de leur bilan), notamment dans le domaine du reporting lié à la lutte contre le réchauffement climatique – concernant, pour les grandes entreprises, leurs risques, opportunités et incidences au titre des questions environnementales, sociales et de gouvernance – et à la nécessaire diminution des gaz à effet de serre.
Ce nouveau motif d’exclusion sera "à l’appréciation de" l’acheteur ou de l’autorité concédante (par opposition aux cas d’exclusion "de plein droit", autrefois désignées "interdictions de soumission obligatoires"). Cette précision a été insérée explicitement dans le texte au cours des travaux parlementaires, alors qu’elle était mentionnée auparavant uniquement dans l’exposé des motifs et l’étude d’impact du projet de loi.
En outre, ce motif d’exclusion s’appliquera à tous les contrats de la commande publique, en ce compris les marchés de défense et de sécurité.
Il est toutefois probable que sa mise en œuvre donne lieu à un contrôle purement formel, qui pourrait consister, par exemple, à requérir des opérateurs économiques une simple déclaration sur l’honneur ou à vérifier l’existence ou non du document, sans en revanche effectuer un contrôle approfondi de la qualité des documents de reporting.
Nouveau cas d’exclusion lié à l’obligation d’établir un bilan d’émission de gaz à effet de serre et modification de celui préexistant, relatif au plan de vigilance
Les modifications opérées - Parmi les nouveautés introduites par l’article 29 de la loi "industrie verte", un cas d’exclusion à l’appréciation de l’acheteur ou de l’autorité concédante (auparavant désigné "interdiction de soumissionner facultative") est introduit. Deux nouveaux articles L.2141-7-2 (marchés publics) et L.3123-7-2 (contrats de concession) sont créés dans le Code de la commande publique.
Dans le but de favoriser la prise en compte du développement durable dans la commande publique, notamment au regard de l’objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre, ce nouveau cas d’exclusion vise les personnes qui ne satisferaient pas à leur obligation d’établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre (dit "BEGES") pour l’année qui précède l’année de publication de l’avis d’appel à la concurrence ou d’engagement de la consultation.
Comme le rappelle l’exposé des motifs du projet de loi "industrie verte", cette obligation prévue par l’article L.229-25 du Code de l’environnement, qui concerne environ 5 000 acteurs privés et publics (notamment les personnes morales de droit privé employant plus de 500 personnes), impose d’élaborer un diagnostic précis des émissions de gaz à effet de serre, accompagné d’un plan de transition, en vue d’identifier et de mobiliser des leviers de réduction de celles-ci.
Cette modification s’inscrit dans le droit fil des mesures adoptées par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 dite "loi climat et résilience". Celle-ci avait introduit aux articles L.2141-7-1 et L.3123-7-1 du Code de la commande publique un cas d’exclusion à l’appréciation de l’acheteur ou de l’autorité concédante visant les personnes qui ne satisferaient pas à l’obligation d’établir un plan de vigilance en vertu de l’article L.225-102-4 du Code de commerce pour l’année qui précède celle de l’engagement de la consultation ou de la publication de l'appel à la concurrence.
Au demeurant, ce cas d’exclusion relatif au plan de vigilance fait l’objet d’une modification prévue également par l’article 29 de la loi "industrie verte". La phrase suivante est supprimée aux articles L.2141-7-1 et L.3123-7-1 du Code de la commande publique : "Une telle prise en compte ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation.". Cette suppression a été introduite par amendement afin de tenir compte de l’avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi, lequel estimait que "la portée exacte [de ces termes] est indécise dès lors que l’acheteur n’est pas tenu de mettre en œuvre cette cause d’exclusion".
Qu’est-ce que cela change ? - Le nouveau cas d’exclusion, relatif au BEGES, vient renforcer les moyens d’intervention pour accélérer et consolider la transition vers des modes de production et de consommation plus vertueux.
Il reste que, comme le relève l’étude d’impact relative au projet de loi, l’incidence sur les entreprises de ce nouveau cas d’exclusion devrait être limité. En effet, d’une part, aucune donnée statistique ne permet d’estimer, parmi les quelques 5 000 organismes privés et publics soumis à l’obligation d’établir un BEGES, le nombre d’opérateurs économiques susceptibles d’être exclus des procédures d’attribution des marchés publics et des contrats de concession ou de renoncer volontairement à participer à ces procédures au motif qu’ils risqueraient d’être sous le coup d’une interdiction de soumissionner.
D’autre part, ce nouveau cas d’exclusion bénéficie du mécanisme dit "d’auto-apurement", prévu aux articles L.2141-11 et L.3123-11 du Code de la commande publique, ouvrant à l’opérateur économique la possibilité de fournir des preuves qu’il a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité malgré la constatation de ce manquement et, si les éléments de preuve fournis sont jugés satisfaisants, de ne pas être exclu de la procédure.
La mesure est dès lors, davantage qu’une contrainte effective, une incitation pour les entreprises à appliquer la réglementation environnementale. Mais, même relativement symboliques, les cas d’exclusion liés à des préoccupations environnementales semblent constituer en l’état du droit les seuls potentiels outils permettant de tenir aisément compte du respect de l’environnement. En effet, à ce jour, le recours à un critère environnemental de choix des offres, bien que possible dans le cadre de l’attribution d’un marché public ou d’une concession, doit toutefois être objectif, précis et lié à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution. Il en ira différemment avec l’entrée en vigueur, au plus tard en 2026, des dispositions du Code de la commande publique issues de la loi "climat et résilience", qui imposent aux acheteurs et autorités concédantes de retenir au moins un critère d’attribution tenant compte des caractéristiques environnementales de l’offre.
Possibilité d’exclure de certaines procédures de sélection des entités adjudicatrices, des offres reposant majoritairement sur des produits originaires de produits tiers, si l’accès au marché n’est pas rendu possible, pour les entreprises françaises, dans l’Etat d’implantation du candidat
Aux termes du V de l’article 29 de la loi "industrie verte", "Lorsqu’une offre présentée dans le cadre de la passation par une entité adjudicatrice d’un marché de fournitures ou d’un marché de travaux de pose et d’installation de ces fournitures contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, d’accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne, cette offre peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers mentionnés au présent V représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits qu’elle contient, dans des conditions fixées par voie réglementaire".
Etrangement, ces dispositions, introduites en première lecture devant l’Assemblée nationale, ne prévoient pas de modifier celles de l’article L.2153-2 du Code de la commande publique. Pourtant celles-ci ouvrent depuis le 1er avril 2019 la même faculté aux entités adjudicatrices, dans les mêmes conditions, à ceci près que le champ d’application matériel de l’article L.2153-2 est plus restreint : il porte uniquement sur les marchés de fournitures, tandis que l’article 29, V, de la loi "industrie verte" mentionne également les marchés de travaux de pose et d’installation de ces fournitures.
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