C’est dans la torpeur de l’été que la Cour de justice de l’union européenne (la « CJUE ») a rendu le 1er août 2022 une décision susceptible d’affecter profondément le secteur de la gestion collective et, plus largement, les acteurs régulés (la « Décision »)1.
Pour rappel, la réglementation européenne de la gestion collective s’articule autour de la directive 2011/61/UE qui encadre les gérants de fonds d’investissement alternatifs (« FIA ») et la directive 2009/65/CE applicable aux organismes de placement collectifs en valeurs mobilières (« OPCVM » et, ensemble avec les « FIA », les « OPC »). Ces deux directives prévoient des règles de contrôle des rémunérations des preneurs de risque au sein des structures de gestion conduisant en particulier à la mise en œuvre de procédures de paiement étalé des bonus, voire de reprise de rémunération (les « Règles »).
A cet égard, la « rémunération » au sens de ces deux textes se compose de (i) toutes les formes de paiements ou d’avantages payés par la société de gestion, (ii) toute somme payée par l’OPC lui-même, y compris certains types de « carried interest », et (iii) tout transfert de parts ou d’actions de l’OPC, en contrepartie de services professionnels rendus par le personnel identifié de la société de gestion 2.
Sur cette base, les dividendes versés par la société de gestion à ceux de ses salariés soumis aux Règles qui détenaient des actions de cette dernière n’étaient généralement pas considérés comme devant entrer dans le champ des Règles car :
- les dividendes ne constituent pas une rémunération du travail au bénéfice de la société de gestion mais de la propriété sur cette dernière ;
- les dividendes sont versés par la société de gestion, non par l’OPC ni pour son compte ; et
- les dividendes en numéraire ne constituent pas une livraison de parts ou d’actions de l’OPC.
La CJUE en a jugé autrement en considérant ceci : « Il s’ensuit que les dispositions des Directives (…) doivent s’appliquer au versement de dividendes d’actions qui, bien que n’étant pas la contrepartie de services professionnels rendus, est néanmoins de nature à encourager les employés concernés de la société de gestion (…) à des prises de risques incompatibles avec les profils de risque, le règlement ou les documents constitutifs des OPCVM ou des FIA gérés par cette société ou ce gestionnaire, ou nuisibles aux intérêts de ces OPCVM ou de ces FIA et des personnes ayant investi dans ceux-ci, et à faciliter ainsi le contournement des exigences découlant de ces dispositions."
En conséquence, la Cour considère que les dividendes devraient être soumis aux Règles s’il existe – entre les bénéfices réalisés par les OPC, ceux de la société de gestion et les montants versés par cette dernière à ses employés au titre de dividendes attachés aux actions détenues par ceux-ci dans ladite société – un lien tel que ces employés auraient un intérêt à ce que les OPC réalisent, à court terme, les bénéfices les plus élevés possible.
Cette sujétion ne devrait toutefois s’appliquer que lorsqu’une commission de résultat est versée par l’OPC à sa société de gestion dès le dépassement d’un rendement cible durant une période de référence donnée et que cette commission est redistribuée, en tout ou en partie, par cette société, sous forme de dividendes, aux employés concernés indépendamment des résultats réalisés par l’OPC postérieurement à cette période et, en particulier, des pertes encourues par lui.
En outre, compte tenu des termes utilisés par la CJUE, les conclusions tirées de cette décision pourraient s’appliquer aux autres acteurs régulés tels que les banques et les entreprises d’investissement.
Ainsi, s’il est encore tôt pour déterminer les nouvelles procédures à mettre en œuvre au niveau des acteurs, les conclusions de la CJUE doivent conduire ces derniers à s’interroger sur le dispositif qu’ils ont mis en place pour se conformer aux Règles et, surtout, à réfléchir dans quelle mesure les dividendes qu’ils versent peuvent être affectés par cette décision.
1. Affaire C-352/20, HOLD Alapkezelő Befektetési Alapkezelő Zrt. contre Magyar Nemzeti Bank.
2. Orientations ESMA 2013/232 relatives aux politiques de rémunération applicables aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, § 10.
Article paru dans Option Finance le 23/09/2022
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