Projets d’encadrement des plateformes digitales par la Commission européenne

Après deux reports, la Commission européenne a finalement présenté, le 15 décembre 2020, ses propositions de règlements Digital Services Act (DSA) et Digital Market Act (DMA) destinés à encadrer les plateformes digitales tant sur le plan des contenus que sur le plan des contraintes visant à garantir une concurrence saine et loyale.

Quel champ pour le Digital Services Act et pour le Digital Market Act ?

Le Digital Services Act a pour objet l’encadrement du contenu des plateformes. En effet, la Commission estime que si les plateformes ont « été à l’origine d’avantages considérables pour les consommateurs et l’innovation », elles peuvent également servir de « vecteur pour la diffusion de contenus illicites ou la vente en ligne de biens ou services illégaux ». En conséquence, ce projet de règlement prévoit de nouvelles obligations relatives notamment à la suppression des contenus illicites ainsi qu’à la transparence de la publicité en ligne et des algorithmes utilisés pour recommander des contenus aux utilisateurs.

Le Digital Market Act propose quant à lui un contrôle ex ante des plateformes qualifiées de "contrôleurs d’accès" ("gatekeepers") et leur impose une série de règles visant à encadrer leur comportement vis-à-vis des autres acteurs du marché.  

Digital Market Act - Identification des « gatekeepers »

L’identification préliminaire de ces "gatekeepers" reposerait sur trois critères cumulatifs :

• leur taille : il s'agirait d'acteurs réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 6,5 milliards d’euros ou ayant une capitalisation boursière s’élevant à 65 milliards d’euros ;
• leur importance dans l’Union européenne (UE) : ne seraient concernées que les plateformes "essentielles" comptant dans l’UE plus de 45 000 utilisateurs finals et 10 000 entreprises utilisatrices actives ;
• leur position ancrée et durable : elle serait prouvée par le fait de satisfaire les deux précédentes conditions depuis trois exercices.

Pourraient notamment être concernés le moteur de recherche Google, Amazon ou les magasins d’application Apple et Android. Les plateformes remplissant ces critères auront toutefois la possibilité de contester la qualification de "gatekeepers".

Contraintes et risques de sanctions pesant sur les « gatekeepers »

Il est notamment prévu que les "gatekeepers" auront l'obligation de :

• permettre aux tiers d’interagir avec leurs propres services (les « gatekeepers » devraient permettre une interopérabilité de leurs technologies) ;
• fournir aux entreprises utilisatrices un accès aux données générées par leur activité sur la plateforme.

A l’inverse, ces plateformes se verraient interdire certaines pratiques et notamment :

• le fait d’empêcher les utilisateurs de désinstaller des logiciels ou des applications préinstallées ;
• le fait d’utiliser les données provenant des entreprises utilisatrices pour les concurrencer.

Les sanctions envisagées par la Commission européenne ne sont pas sans rappeler celles prévues en cas d’abus de position dominante, puisque la Commission pourrait infliger au "gatekeeper" des amendes allant jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires mondial et des astreintes allant jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires journalier moyen.

Outre ce contrôle ex ante, le Digital Market Act prévoit la possibilité pour la Commission d'imposer des mesures correctives comportementales ou structurelles (telles que la cession d’une activité) à un "gatekeeper" enfreignant de manière systématique les obligations qui lui incombent. L'imposition de ce type de mesures serait possible après trois décisions de non-conformité ou de sanctions dans un délai de cinq ans.

Par ailleurs, il est prévu que l’efficacité de ces règles soit renforcée par des actions de « private enforcement » : une entreprise lésée par le comportement d’un "gatekeeper" pourrait se fonder directement sur le futur règlement pour engager une action en dommages et intérêts devant une juridiction nationale.

Contrôle des concentrations

Enfin, le Digital Market Act impose aux "gatekeepers" de notifier à la Commission toute opération de concentration impliquant un autre fournisseur de services de plateforme ou de tout autre service numérique, y compris lorsque l’opération ne serait pas notifiable à la Commission ou à une autorité nationale en application des régimes actuels de contrôle des concentrations.

On peut relever qu’avec cette disposition du DMA, la Commission disposerait d’un nouveau fondement pour examiner des opérations du secteur digital ne remplissant les seuils de contrôle ni européens ni nationaux.

Ce dispositif s'ajouterait ainsi à la possibilité d'examen résultant de l'interprétation extensive, par la Commission européenne, du mécanisme de renvoi d'opérations de concentration prévu par l’article 22 du Règlement 139/2004 relatif au contrôle des concentrations de dimension européenne. En fin d'année 2020, la Commission européenne, par la voix de la Commissaire en charge de la concurrence, a en effet annoncé qu'elle interpréterait ce mécanisme de renvoi comme autorisant un Etat membre à la solliciter pour l'examen d'une opération qui affecte le commerce sur le marché intérieur et menace d'affecter de manière significative son marché national, alors même que ni les seuils nationaux ni les seuils européens de notification ne seraient remplis. 

Perspectives

S’agissant de l’articulation de ce projet avec le droit de la concurrence, la Commission précise que ce texte aurait vocation à le compléter puisqu’ils s’attaquent « aux pratiques déloyales de la part des contrôleurs d’accès qui (i) ne relèvent pas des règles de concurrence en vigueur, ou (ii) ne peuvent pas toujours être combattues efficacement en raison de la nature systématique de certains comportements et parce que les règles de concurrence s’appliquent à posteriori ».

De son côté, la présidente de l’Autorité de la Concurrence, Isabelle de Silva, aurait indiqué selon la Presse que ce projet de règlement avait pour objet d’apporter des réponses plus rapides que le droit de la concurrence et de généraliser certains remèdes à toutes les plateformes numériques sur un marché, quand le droit de la concurrence ne traite que les pratiques d’une entreprise donnée.

Ces projets doivent désormais être adoptés par le Parlement et le Conseil européens. On peut à ce stade déjà anticiper de très nombreux débats entre les 27 Etats-Membres, étant donnée la nature hautement stratégique de leurs enjeux.

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