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La réforme, qui concerne aussi bien les opérations internes que transfrontalières, prévoit notamment un nouveau cas de fusion sans échange de titres, consacre la scission partielle en droit interne et prévoit le régime juridique des transformations transfrontalières. Les conséquences fiscales de ces opérations devront être précisées.
Une ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023, prise en application de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023, est venue transposer la directive (UE) 2019/2121 relative aux transformations, fusions et scissions transfrontalières. Outre qu’elle a pour objectif de faciliter et sécuriser les opérations précitées dans le cadre européen, l’ordonnance concerne également les opérations internes. Ses dispositions s’appliquent aux opérations dont le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023. Seules seront examinées ci-après les mesures qui nous paraissent appeler quelques commentaires sur le plan fiscal.
I. Opérations internes
1. Un nouveau cas de fusion sans échange de titres
On rappelle que dans certains cas de fusions entre sociétés commerciales, il n’est pas procédé à un échange de parts ou d’actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent (II de l’article L 236-3 du code de commerce). Il en est ainsi lorsque ces parts ou actions sont détenues, soit par la société bénéficiaire, soit par la société qui disparaît, soit par une société qui détient la totalité des parts ou actions de la société bénéficiaire et de la société qui disparaît. Ce dernier cas avait été rajouté par la loi du 19 juillet 2019 dite « loi Soilihi ».
Il est désormais prévu qu’il ne sera pas non plus procédé à un échange de titres lorsque les parts ou actions sont détenues par les associés des sociétés qui fusionnent dans les mêmes proportions dans toutes les sociétés qui fusionnent, lorsque ces proportions sont conservées à l'issue de l'opération. Par exemple, si la société X détenue par A, B et C pour 1/3 du capital chacun est absorbée par une société Y, détenue par A, B et C avec la même répartition, il ne sera pas procédé, chez A, B et C, à un échange des titres X contre des titres Y.
En l’état actuel de la législation fiscale, ce nouveau cas de fusion sans échange de titres ne paraît pas pouvoir relever du régime fiscal de faveur des fusions, puisqu’il n’est pas visé par le 3° du I de l’article 210-0 A du CGI, relatif aux fusions sans échange de titres pouvant bénéficier du régime spécial. On rappelle qu’après la loi Soilihi, le législateur fiscal avait dû intervenir pour compléter l’article 210-0 A du CGI et permettre ainsi l’application du régime de faveur aux opérations de fusions entre sociétés sœurs détenues à 100 % par la même société mère.
2. L’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions peut ne pas comporter de passif
L’article L 236-27 du code de commerce, dans sa version issue de l’ordonnance du 24 mai 2023, prévoit en son premier alinéa que : « La société qui apporte une partie de son actif et, le cas échéant, une partie de son passif à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles et la ou les sociétés qui bénéficient de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions de la section 2 du présent chapitre (Ndlr : dispositions relatives aux scissions), à l'exclusion de sa sous-section 2 lorsque les sociétés ne sont pas concernées par cette dernière. »
Peut donc être soumis au régime juridique des scissions un apport ne portant que sur des actifs, sans comporter d’élément de passif. Le choix du régime juridique de l’opération est indépendant du régime fiscal applicable à l’opération.
Or, on rappelle que fiscalement, pour être placé de plein droit sous le régime spécial prévu par l’article 210 A du CGI, l’apport doit porter sur une ou plusieurs branches complètes d’activité ou sur des éléments assimilés (CGI, art. 210 B). A défaut, l’obtention d’un agrément est nécessaire. La Directive 2009/133/CE du 19 octobre 2009 relative aux fusions et opérations assimilées réalisées entre des sociétés d'États membres différents définit la branche d’activité comme « l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division de société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens ». Une symétrie entre les actifs apportés et les passifs qui s’y rapportent est ainsi exigée.
En droit interne, le code général des impôts ne définit pas la notion de branche complète d’activité. Mais on sait que l’administration a repris la définition communautaire de la branche complète d’activité. Elle considère que la définition de la branche complète d'activité implique en principe que tout le passif afférent à celle-ci soit apporté, et n'admet que dans des cas exceptionnels que les éléments de passifs qui ne sont pas directement et exclusivement liés à l'exploitation apportée puissent être conservés par la société apporteuse.
3. La consécration en droit interne de la scission partielle
Parmi les dispositions du code de commerce consacrées aux opérations internes d’apport partiel d’actifs (APA), le 2e alinéa de l’article L 236-27 introduit en droit interne le mécanisme de la scission partielle. Celui-ci recouvre trois situations. Pour les projets d’APA déposés au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023, il est possible de prévoir d’attribuer directement aux associés de la société apporteuse les titres représentant la contrepartie de l’apport, ces titres pouvant être ceux de la société apporteuse ; ou des titres de la (ou des) société(s) bénéficiaire(s) de l’apport ; ou à la fois des titres de la société apporteuse et des titres de la (ou des) société(s) bénéficiaire(s) de l’apport.
Les nouvelles dispositions précitées transposent en droit interne le mécanisme prévu pour les opérations transfrontalières par la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 (art. 1er, 23 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières). Ce mécanisme est par ailleurs étendu aux opérations purement internes.
Fiscalement, la notion de scission partielle figure dans la directive « fusion » 2009/133/CE, qui retient toutefois une définition moins large que celle désormais prévue au 2e alinéa de l’article L 236-27 du code de commerce, puisqu’elle ne vise que le cas où l’apport porte sur une branche d’activité, et où les titres attribués aux associés de la société apporteuse (cette répartition devant être effectuée proportionnellement) sont ceux de la (ou des) société(s) bénéficiaire(s) des apports.
Si une telle opération est réalisée entre sociétés d’Etats membres différents de l’UE, elle peut bénéficier du régime de neutralité fiscale prévue par la directive fusion (tel n’est en revanche pas le cas si la société apporteuse remet à ses associés ses propres titres, en plus ou à la place des titres de la société bénéficiaire des apports).
Mais en droit interne, le mécanisme de la scission partielle n’existant pas jusqu’à présent, il fallait procéder en deux étapes : un apport partiel d’actif portant sur une (ou plusieurs) branche(s) complète(s) d’activité placé sous le régime spécial des fusions de l’article 210 A du CGI, puis une distribution aux associés de la société apporteuse des titres reçus par celle-ci de la bénéficiaire en rémunération de l’apport. Cette attribution n'est pas considérée comme une distribution de revenus mobiliers imposable à condition que la société apporteuse dispose encore au moins d'une branche complète d'activité après la réalisation de l'apport et que cette attribution soit effectuée, proportionnellement aux droits des associés dans le capital de la société apporteuse, dans le délai d'un an à compter de la réalisation de l'apport (CGI art. 115, 2).
La consécration de la scission partielle en droit interne devrait donc faciliter certaines opérations, étant toutefois précisé qu’en l’état actuel de la législation fiscale, les opérations mentionnées au 2e alinéa de l’article L 236-27 du code de commerce ne peuvent pas être placées de plein droit sous le régime de faveur des fusions puisqu’elles ne sont pas visées par l’article 210-0 A du CGI.
II. Transformations transfrontalières
La transformation transfrontalière est définie par l’article L 236-50 du code de commerce issu de la réforme comme l'opération par laquelle une société immatriculée en France, sans être dissoute ou liquidée ou mise en liquidation, se transforme en une société de forme juridique relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Union européenne, et transfère au moins son siège statutaire dans cet autre Etat membre, tout en conservant sa personnalité juridique.
On notera d’abord que cette définition ne vise que le cas où une société française quitte la France et prend la forme d’une société de droit étranger, et non l’inverse, alors que la directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 prévoit les deux situations.
Par ailleurs, fiscalement, on sait que le transfert d’un actif, du siège ou d’un établissement dans un Etat étranger autre qu’un Etat membre de l’UE ou de l’EEE emporte les conséquences d’une cessation d’entreprise et l’imposition immédiate à l'impôt sur les sociétés. Lorsque le transfert s’effectue vers un Etat de l'UE ou de l'EEE et s’accompagne du transfert d’éléments d’actifs, l'IS calculé à raison des plus-values latentes constatées sur les éléments de l'actif immobilisé transférés et des plus-values en report ou en sursis d'imposition sur ces mêmes éléments est acquitté dans les deux mois suivant le transfert des actifs, soit pour son montant total, soit, sur option, pour un cinquième de son montant. Le solde doit alors en principe être versé par fractions égales au cours des quatre années suivantes, au plus tard à la date anniversaire du premier paiement (3e à 5e alinéas de l’article 221, 2).
L’option pour ce régime, qui, comme le précise l’administration, vise aussi bien le transfert du siège social statutaire que le transfert du siège de direction, pourrait, nous semble-t-il, être applicable dans la situation visée à l’article L 236-50 du code de commerce, puisque que comme on vient de le voir, ce nouvel article vise le transfert « au moins » du siège statutaire d’une société française dans un autre Etat membre. Mais une confirmation sur ce point serait la bienvenue.
Nous attendrons donc avec intérêt les interventions du législateur fiscal et de l’administration que devraient susciter la réforme juridique du régime des fusions.
Article paru dans Option Finance le 30/06/2023
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