La loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés n° 2019-744 du 19 juillet 2019 a étendu le bénéfice du régime juridique des fusions simplifiées aux opérations de fusions entre sociétés sœurs. Trois ans après, il est opportun de réaliser un état des lieux de la transposition du régime simplifié des fusions « verticales » entre mère-fille à 100 % aux fusions « horizontales » entre sociétés sœurs détenues à 100 % (voire à 90 %).
Certaines considérations demeurent constantes à la conduite de toute opération de fusion sous le régime de droit commun ou sous le régime simplifié s’agissant tant des conditions préalables (e.g. information et consultation du comité social et économique, accords des cocontractants au titre des conventions conclues intuitu personae, rédaction d’un projet de traité de fusion, publication, purge du droit d’opposition des créanciers), que des effets (transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, possibilité de soumettre l’opération au régime fiscal de faveur des fusions). Deux questions structurantes demeurent néanmoins.
La première question est de définir le sens de la fusion : autrement dit, déterminer laquelle des deux sociétés sœurs a vocation à être la société subsistante à l’issue de la fusion. Les éléments à prendre en compte sont nombreux et on peut citer à titre d’exemple : la détention d’actifs immobiliers (dont le transfert par l’effet de la fusion est générateur de coûts), l’intransmissibilité de certains actifs ou droits (e.g. convention intuitu personae tel que le bénéfice d’une GAP) ou encore la détention de déficits fiscaux (transfert des déficits de la société absorbée ; mise en danger des déficits de la société absorbante si la fusion entraîne un changement d’activité).
La seconde question porte sur l’opportunité de placer la fusion envisagée sous le régime simplifié : il est évident que le choix de ce régime facilite la fusion : le formalisme est allégé, les délais sont raccourcis et l’opération est ainsi globalement moins onéreuse.
- Ainsi, dans le cas d’une fusion entre sociétés sœurs détenues à 100% par la même société mère, il n’y a pas d’intervention d’un commissaire à la fusion ni d’un commissaire aux apports, il n’est pas requis de faire approuver la fusion par l’associé unique des sociétés absorbée et absorbante et il n’y a pas non plus à établir de rapport des dirigeants (conseil d’administration, directoire, président, gérant) des sociétés absorbée et absorbante Surtout, il n’est pas requis de déterminer une parité d’échange entre les droits sociaux des sociétés absorbée et absorbante ; ce dernier élément constituant un avantage majeur du régime juridique simplifié car la valorisation des patrimoines des deux sociétés parties à la fusion peut être source de complexité et génératrice de coûts additionnels.
- Également, dans le cas de l’absorption d’une société sœur détenue à 90 %, (1) il n’y a pas lieu à approbation de la fusion par l’assemblée générale extraordinaire ou les associés de la société absorbante et (2) il n’y pas lieu à l’établissement des rapports des commissaires à la fusion et des dirigeants lorsque les associés minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci.
Cela étant, outre le respect de la condition liée à la forme sociale des sociétés parties à la fusion, ce régime simplifié ne peut être mis en œuvre qu’à la condition que la société mère détienne en permanence, depuis le dépôt au greffe du projet de fusion, jusqu’à la réalisation de l’opération, l’intégralité du capital des sociétés absorbante et absorbée ou au moins 90 % des droits de vote de ces sociétés.
Pour bénéficier de ce régime simplifié, il peut être nécessaire de procéder à un reclassement préalable des actions (ou parts sociales) des sociétés pour obtenir la détention par une même société mère de l’intégralité du capital social, ou de plus de 90 % des droits de vote, des entités sœurs. Or, ce reclassement peut être parfois impossible ou à tout le moins problématique (e.g. présence d’associé minoritaires « hostiles » ou situation d’actions en déshérence), ou coûteux (e.g. financement à prévoir pour acquérir les titres manquants ; imposition, à hauteur de 3 % ou 25 % de son montant, de l’éventuelle plus-value sur titres reclassés, selon que le régime des plus-values à long terme est ou non applicable).
Enfin, dans des situations particulières, les sociétés peuvent avoir paradoxalement intérêt à adopter l’application du régime de droit commun des fusions vs. le régime simplifié. Tel est le cas dans l’hypothèse où l’actif net comptable de la société absorbée est négatif : dans cette hypothèse, la contrainte juridique de devoir émettre des titres pour rémunérer l’apport et d’en assurer la libération immédiate, impose au plan comptable de réaliser la fusion en valeur réelle (positive), ce qui permet de réévaluer les actifs transmis par la société absorbée (en neutralité fiscale si le régime fiscal de faveur est sollicité), là où une fusion sans échange de titres (mère-fille à 100 % ou sœur-sœur à 100 %) devrait être réalisée en valeur nette comptable et conduirait à une dégradation des capitaux propres de la société absorbante.
Article paru dans Option Finance le 11/07/2022
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