En cas de défaillance d’une entreprise, si cette dernière ne trouve pas en elle-même ou auprès d’un tiers investisseur le moyen de son rebond, la solution passe par la recherche d’un repreneur de ses actifs et activités.
Dans une sorte de cession de fonds commerce qui n’en est pas forcément une, le candidat repreneur doit identifier à la fois les actifs et activités qu’il désire inclure dans le périmètre de son offre et les risques qu’il accepte de courir.
En effet, une offre de reprise en plan de cession est par nature une opération aléatoire pour le repreneur qui doit évaluer les risques pris pour déterminer un prix et un périmètre de reprise. Ainsi les chances de bonnes affaires trouvent un équilibre dans le risque encouru. D’autant que souvent le Tribunal demande que la reprise soit assortie de « garantie » du type engagement d’inaliénabilité, maintien de l’emploi, engagement d’investissement (CAPEX et OPEX) dont le repreneur est comptable en cas de défaillance du projet de reprise.
Cette économie particulière de la reprise en plan de cession conduit souvent le repreneur à assortir son offre de conditions suspensives. Toutefois, cette parade n’est que temporaire.
En effet, en plus d’être aléatoire, la reprise en plan de cession est judiciaire. Elle est prononcée par le tribunal de la procédure collective dans un jugement aux voies de recours très limitées. Or, un jugement ne pouvant être affecté de conditions suspensives, il appartiendra au candidat, qui n’a pas réuni les éléments suffisants pour satisfaire toutes les conditions suspensives dont son offre est assortie, de renoncer soit à cette offre, soit aux dernières conditions suspensives non satisfaites au jour de l’audience d’examen de l’offre.
Si un débat peut ou a pu exister sur la date limite pour lever ces conditions suspensives, les textes interdisant toute amélioration de l’offre dans les 2 jours ouvrés avant que le tribunal statue sur l’offre (C. com., art. R. 642-1), il est aujourd’hui communément admis que c’est, au plus tard, à l’audience et en préliminaire à l’examen de son offre que le candidat doit trancher le sort de ces ultimes conditions.
La récente affaire NAAREA vient rappeler qu’une fois les conditions suspensives levées et l’audience tenue, le candidat ne peut plus « retirer » son offre ; et cela, pas plus dans le temps du délibéré que postérieurement à celui-ci. Sur la base des quelques éléments dont nous avons connaissance s’agissant de cette affaire, nous comprenons que, passé l’audience d’examen des offres au cours de laquelle une offre sans condition a pu être examinée par le tribunal, le candidat repreneur avait tenté de « retirer » son offre en cours de délibéré en raison d’éléments nouveaux de nature à obérer le projet de reprise porté.
Faisant preuve, de ce qui semble conforme à l’orthodoxie juridique, le tribunal refuse de prendre en compte cette volonté de retrait manifestée après la clôture des débats. Sans porter de jugement sur le fond de l’affaire qui nous est étranger, il ne peut qu’être regretté que la seule solution pour le repreneur confronté à une reprise impossible soit probablement une procédure collective de la probable Newco porteuse de l’offre de reprise imposée par le Tribunal. Il est possible, notamment, de s’interroger. Une réouverture des débats n’aurait-elle pas été préférable ? Si Dura lex sed lex, un certain pragmatisme nous semble nécessaire en matière d’entreprises en difficulté tant les sujétions imposées par ailleurs aux intervenants paraissent lourdes et, à tout point de vue, extraordinaires. Formons toutefois le vœu que cette mésaventure médiatisée n’éloigne pas des opportunités de reprise les candidats repreneurs.
