Dans un arrêt rendu le 22 novembre dernier, la cour administrative d’appel (« CAA ») de Paris a admis la déductibilité d’une indemnité versée par la société cédante à la société cessionnaire après activation d’une convention dite « de garantie de passif » (ou « GAP ») couvrant toute augmentation de passif ou diminution d’actif d’une des sociétés acquises. Notre analyse.
Dans l’affaire ci-avant référencée, il était question du versement d’une indemnité par la société cédante à la société cessionnaire, bien qu’en pratique l’indemnité puisse être versée à la société cédée, ce qui implique une analyse fiscale différente qu’il convient d’éclaircir.
Ici, les juges d’appel ont pris le contrepied du tribunal administratif (« TA ») de Paris1 qui a précédemment donné tort à la société, la cour d’appel considérant que l’indemnité n’est que le fruit des termes et conditions de la convention de garantie, ce qui ne la rend pas assimilable à une révision de prix mais à une charge déductible du résultat de la société cédante.
Pour autant, les modalités de déductibilité de ce versement indemnitaire ne font pas l’objet d’un consensus chez les juges.
Tour d’horizon des solutions jurisprudentielles dans lesquelles l’imposition chez la société bénéficiaire n’emporte pas nécessairement déduction de la même somme chez la société versante et application de cette logique à une garantie de passif à la lumière de cette nouvelle décision.
1. Principe de l’activation des conventions de garantie de bilan et distinction avec la révision de prix
Lors d’une opération d’acquisition de titres, les parties peuvent convenir une clause de révision de prix ou une garantie de passif.
La clause de révision de prix vise à se prémunir de la baisse de la valeur des titres cédés et ne peut excéder le prix de cession. Chez le cédant, la charge qui en résulte doit suivre le traitement de la plus-value de cession (à court ou long-terme) tandis que chez le cessionnaire, le mécanisme n’a d’effet qu’à l’égard de la valeur au bilan des titres acquis.
A l’inverse, la garantie de passif engage le cédant à prendre en charge toute révélation, jusqu’à une date déterminée, d’un passif ou toute surestimation de valeurs d’actif dans les comptes des sociétés cédées dont le fait générateur est antérieur à la cession. De ce fait, l’indemnité peut excéder le prix de cession des titres. Fiscalement, chez la société cessionnaire, ce produit est toujours imposable lorsqu’il en est le bénéficiaire. En revanche, chez la société cédée, lorsqu’elle est la bénéficiaire de l’indemnité, un tel produit est imposable si la charge qu’elle vient couvrir est elle-même déductible, mais ne l’est pas si la charge n’est pas déductible2.
L’analyse de la convention par la CAA de Paris l’a conduit à considérer qu’il s’agissait ici bien d’une garantie de passif et non d’une clause de révision de prix, alors même que l’acquéreur en avait fait une condition d’acceptation de son acquisition. Il n’en demeure pas moins que le traitement fiscal chez le cédant n’est à ce jour pas définitivement tranché par le droit positif.
2. Indemnité de garantie de passif : un acte complètement autonome
A l’instar du droit prétorien en vigueur, cette décision ne dégage pas de principe général de symétrie fiscale entre une imposition d’un produit perçu chez la société bénéficiaire et une déduction de la même somme par la société versante.
Ce principe n’a d’ailleurs jamais fait l’objet d’une codification par le législateur ni d’une instruction administrative.
A notre connaissance, seul le rapport parlementaire Carrez de 20113 suggère l’instauration d’un « principe fiscal de bon sens » mais dans un cas très différent que celui de la garantie de passif puisqu’il s’agissait en l’espèce du scénario – non retenu cependant – d’une limitation de la déductibilité des charges financières au prorata de la part dans l’actif des titres dont les produits relèvent du régime mère-fille ou dans la limite des produits correspondants imposés.
Ce faisant, seul le juge s’est penché sur cette « logique »4 de symétrie en tentant d’énoncer plusieurs applications possibles, sans toutefois dégager un véritable fil d’Ariane.
Si la CAA de Douai en 20125 s’est montrée souple en admettant la déductibilité totale de l’indemnité de garantie de passif, la CAA de Paris en 1993 avait précédemment, et de la même manière que la CAA de Versailles en 20076, reconnu l’indemnité déductible uniquement à hauteur du quantum de l’indemnité excédant le prix de cession.
En effet, seule cette portion de l’indemnité est déductible car regardée par le juge comme constitutive de dommages et intérêts déductibles, l’autre portion de l’indemnité qui correspond au prix de cession n’étant en revanche pas déductible puisque quasi-exonérée chez la cédante.
Plus récemment et dans cette continuité mais dans des cas autres que celui de l’activation d’une garantie de passif, la CAA de Paris a choisi dans l’affaire Soufflet7 d’intimement lier le traitement des charges aux produits en limitant la déductibilité du montant de la perte de change à concurrence de la fraction du dividende, éligible au régime mères et filiales, effectivement taxée. Ce raisonnement semble se rapprocher d’une affaire Engie8 tranchée il y a peu par le Conseil d’Etat, lequel a admis une symétrie entre (i) un produit de cession d’une créance d’impôt et (ii) le caractère non imposable de la créance en cause, conduisant à la non-déductibilité des frais s’y rapportant.
Cependant, l’on voit poindre dans l’affaire Baxter9 l’exemple d’une symétrie au contraire écartée par le juge, lequel considère, dans le cadre d’un contrat de commission, que l’indemnité versée ne relève pas d’une réparation d’un préjudice mais d’une simple modalité conventionnelle de rémunération de la société commissionnaire.
Dans notre affaire, cette fois, la CAA de Paris rejoint la vision libérale de la CAA de Douai en reconnaissant une déduction intégrale de l’indemnité.
Pour justifier sa décision, la Cour nous semble avoir implicitement mais nécessairement pris en compte l’existence d’une rupture dans le lien causal entre produit (issu de la cession) et charge (issue de l’indemnité). Ce faisant, la cause de l’indemnité n’est pas la cession mais l’aléa propre à la garantie accordée. En changeant de paradigme, l’arrêt permet logiquement une déductibilité intégrale.
Au parallélisme des formes s’ajoute le débat sur l’assimilation de la charge indemnitaire à la catégorie des frais de cession.
3. Indemnité de garantie de passif : un acte complètement détachable de l’acte de cession et intrinsèquement non inhérent à la cession
Eu égard à la présence, à la date de la cession, d’un aléa sur le caractère irrecouvrable des créances, objet de la garantie, et au versement indemnitaire lors d’un exercice postérieur à la cession, les juges refusent de considérer l’indemnité versée comme des frais inhérents à la cession des titres. Or, on sait que de tels frais ne sont pas, en vertu de la jurisprudence en vigueur, déductibles lorsque la cession relève du régime de quasi-exonération10.
Cette approche des juges est notamment soutenue par les principes fiscalo-comptables de spécificité des exercices et d’annualité de l’impôt qui militent pour une impossibilité de déduire des frais occasionnés par une cession dans certaines circonstances. Dans le contexte de l’affaire Sofige, le rapporteur public Philippe Martin11 prend ainsi l’exemple du paiement de frais d’étude en année N et de la cession d’un bien en N+1. Même exposées en vue de la réalisation de cession, des charges ne constituent pas pour autant des frais inhérents à celle-ci.
Les juges s’inscrivent donc ici dans le prolongement d’une position plus ancienne considérant une imposition comme devenue définitive12 au titre de l’exercice de cession et seulement corrigeable au titre de l’exercice d’activation de la garantie.
4. Quelles leçons tirer de cette décision ?
De manière similaire à la solution de la CAA de Douai, la validation par les juges de la déductibilité fiscale de l’indemnité versée rejoint ici le principe général de déduction des charges, ce dont nous ne pouvons que nous féliciter.
Reste que si cet arrêt tranche du cas de l’indemnité versée de la société cédante à la société cessionnaire, une telle approche pourrait également, selon nous, être retenue concernant l’indemnité versée à la société cédée. Nous ne voyons assurément pas en quoi il pourrait y avoir une dichotomie de traitement chez le cédant entre ces deux situations envisageables.
Avouons toutefois que les différences entre les solutions jurisprudentielles ne contribuent pas à la clarté du traitement fiscal en cas d’activation d’une garantie de passif, et ce en raison des contours encore flous de la « logique » prétorienne de symétrie fiscale.
Il n’en demeure pas moins que si un pourvoi devait être formé à l’encontre de l’arrêt ici commenté (ce que nous ignorons à la date de la présente), le Conseil d’Etat aurait donc l’opportunité de trancher (une fois pour toute ?) entre les deux traitements retenus jusqu’alors par les juges du fond. La position retenue pourrait alors marquer une véritable rupture entre le traitement de l’indemnité chez le cédant dans le cadre d’une garantie de passif et dans le cadre d’une clause de révision de prix, et de permettre une certaine logique vis-à-vis du principe de symétrie fiscale.
1 TA Paris, 23 mai 2023, n° 2014710, Sté Famm.
2 RM Grau, AN 9 février 2021, n° 28652.
3 Rapp. d’information de la commission des finances de l’Assemblée nationale, n°3631, juil. 2011, G. Carrez, p. 71.
4 Conclusions E. Bokdam-Tognetti, sous CE, 12 juin 2013, n° 351702, Sté BNP Paribas.
5 CAA Douai, 31 juillet 2012, n° 11DA00407, SA Pafic, arrêt définitif.
6 CAA Paris, 10 juin 1993, n° 91-97, SA Gallay et CAA Versailles, 20 mars 2007, n°05VE00697, SA SMI, arrêts définitifs.
7 CAA Paris, 28 juin 2023, n°s 21PA03000 et 21PA04456, SA Établissement J. Soufflet.
8 CE, 14 avril. 2023, n° 461811, Sté Engie, points 4 et 5.
9 CE QPC, 20 avril 2021, n°s 430561 et 430562, Sté Baxter SAS.
10 CE, 12 octobre 2018, n° 419221, Sté Vinci.
11 CE, 21 juin 1995, n° 132531, SA Sofige et Conclusions P. Martin.
12 CE, 11 octobre 1974, n° 85117.
