Actions de concert : quelques enseignements des arrêts de la Chambre commerciale

Trois arrêts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 27 novembre dernier sur les pourvois formés par les concertistes de l’affaire Gécina sont venus éclairer la définition d’action de concert en affinant un peu plus les contours d’une notion avant tout fonctionnelle qui a longtemps servi le seul droit des offres publiques.

Particulièrement attendue lors de sa première intervention dans ce domaine, la Haute Cour ne déçoit pas en affirmant des principes qui, dans cette matière où la preuve est centrale, sauront davantage guider les praticiens.

Rappelons que l’enjeu concernait la preuve d’une action de concert entre deux actionnaires minoritaires qui ayant conclu un accord de séparation avec le groupe majoritaire aux fins d'organiser à leur profit la réorganisation du capital de Gécina, se sont vus opposer la qualité de concertistes par l’AMF, la Cour d’appel de Paris et tout récemment la Cour de cassation. Une action de concert au sens de l’article L. 233-10, I du Code de commerce vis-à-vis de Gécina est ainsi caractérisée, présumée par un accord aux termes duquel les deux actionnaires minoritaires avaient convenu d’acquérir et d’exercer des droits de vote de la société GÉCINA, pour mettre en œuvre leur politique commune vis-à-vis de cette société. Celle-ci consistait à réaliser une série d’opérations visant à scinder l’ensemble Metrovacesa / GÉCINA par répartition du patrimoine de ces sociétés au profit de deux groupes d’actionnaires distincts ayant vocation à concentrer l’essentiel de leur investissement dans la société GÉCINA.

Les trois décisions intervenues enrichissent la construction jurisprudentielle de la notion, en se prononçant à la fois sur le critère intentionnel de la « politique » (commune) des concertistes, sur les effets de la disparition du concert et sur la question du périmètre du concert.

Sur le critère de la politique commune des concertistes, la Cour confirme son approche extensive. Là où il était soutenu par les demandeurs que la "politique (commune) vis à vis de la société" visée par la loi devait s’entendre de la politique de la société ("volonté de contribuer en commun et durablement à la gestion ou à la stratégie économique, commerciale ou industrielle de la société"), la Cour affirme avec netteté qu'il s'agit de la « politique des concertistes » (ici celle visant à la restructuration à leur profit de l'actionnariat). Cette politique ne se confond pas nécessairement avec la politique sociale, comme il en va par exemple ici d’actionnaires minoritaires.

En outre, un accord-cadre de séparation prévoyant une série d'opérations exécutées successivement dans le temps, et ce même temporairement, peut être de nature à caractériser une politique commune. L'action de concert peut en effet n'être que temporaire, le temps strictement nécessaire à l'accomplissement du but des concertistes.

Concernant le périmètre du concert, les demandeurs au pourvoi faisaient valoir que l’accord excipé comme présumant l’action de concert ayant été conclu entre les deux actionnaires minoritaires et un tiers (l’actionnaire majoritaire sortant), il avait été fait une mauvaise application de la loi. L'argument est écarté au motif que cette circonstance ne faisait pas obstacle à la qualification de concert entre les deux seuls actionnaires restants. La Cour doit être approuvée, les éléments suffisants de qualification d’un concert étaient ici réunis entre les deux actionnaires, quand bien même il y avait tout lieu de penser qu’un concert faîtier existait bien entre ceux-ci et l’actionnaire sortant, tous trois parties à l’accord de séparation.

Enfin, les conséquences de la fin d’un concert sont précisées. Aux demandeurs qui soutenaient que, à la date du dépassement du seuil du tiers l'accord générateur du concert ayant épuisé ses effets, l'obligation de dépôt n'avait plus de fondement, la Haute Cour répond que cette circonstance importe peu. Elle pratique ici une lecture littérale de la loi, laquelle n’exige pas que le concert perdure au-delà du franchissement du seuil déclencheur pour que les conséquences réglementaires qui en résultent (en premier lieu, l’obligation de dépôt d’une offre publique) reçoivent application.

par Bruno Zabala, avocat

Article paru dans la revue Option Finance du 11 janvier 2010