Chacun sait désormais que le législateur a institué un lointain régime d'exonération d'IR - mais pas des 11 % de prélèvements sociaux - en faveur des « gains nets » réalisés par le commun des particuliers (article 150-0D bis du CGI) à l'occasion de la cession de titres de sociétés, passibles de l'IS, QUI exercent - directement ou indirectement - de manière continue depuis 5 ans, une activité à caractère professionnel, à l'exclusion donc (sous réserve du cas des holdings pures, cf. 4 ci-dessous) de la simple gestion de leur patrimoine mobilier ou immobilier. Le gain net de cession (aussi bien que le complément de prix perçu en exécution d'une clause d'indexation - «earn out») est réduit d'un abattement d'un tiers pour chaque année pleine de possession des titres cédés au delà de la cinquième.
Pour le calcul de la durée de détention, lorsque préalablement à la cession, la société dont les titres sont cédés est devenue assujettie à l'IS par le fait d'une option ou d'une transformation, la durée de détention des titres est computée sans tenir compte du changement de régime fiscal de la société.
De même, en cas de constitution d'une société par apport d'une entreprise individuelle, le point de départ à retenir pour le décompte de la durée de détention (déterminant l'abattement applicable à la plus-value -privée- acquise par les titres depuis la constitution de la société) s'entend du 1er janvier de l'année au cours de laquelle le cédant a commencé son activité professionnelle.
L'affranchissement intégral de la plus-value sera donc acquis après huit ans de possession, qui se décomptent - conformément à la loi - à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition. Toutefois, comme la loi la loi commande également d'ignorer toute la période de détention antérieure au 1er janvier 2006, ce régime ne produira ses premiers effets qu'à compter de 2012.
Seuls les dirigeants de PME peuvent, sous certaines conditions bien précises, bénéficier immédiatement de ce régime de faveur (voir le second volet de notre article, à paraître la semaine prochaine). Partant du principe que l'abattement s'applique sur le montant du «gain net» de cession, l'instruction considère qu'il frappe également les moins-values. Cette position est discutable car le terme de "gain net" employé par la loi ne peut se comprendre que du résultat d'une cession déterminée génératrice d'une plus-value, et ne saurait être confondu avec la notion de plus ou moins-value nette. Quoi qu'il en soit, les porteurs de titres dépréciés sont donc puissamment incités à les céder moins de six ans après l'achat, ce qui va à rebours de l'objectif de fidélisation poursuivi par la loi. Dans le cas où les titres cédés proviennent d'un échange réalisé avant 2000 (ce qui a pu se produire par exemple si le dirigeant a apporté les actions de son entreprise A à une société holding B assujettie à l'IS), la plus-value extériorisée lors de l'échange a été placée en report d'imposition. Contrairement aux contribuables ayant participé à des opérations de même nature depuis 2000, fiscalement réputées inexistantes, la loi place les intéressés dans une situation hybride : elle les admet au bénéfice des abattements sur la plus-value acquise par les titres B depuis l'échange, et n'étend pas l'exonération à la plus-value d'échange dont le report d'imposition cesse du fait de la cession des titres B. L'instruction s'efforce de réduire cette inégalité de traitement, en prévoyant que la période de détention des titres remis à l'échange est prise en compte pour déterminer l'abattement applicable à la plus-value de cession, et en instituant une mesure de sauvegarde lorsque les titres obtenus en échange ont subi une perte de valeur depuis lors. Dans ce dernier cas, la moins-value ne subit pas d'abattements lorsqu'elle est réalisée plus de 6 ans après l'échange, de telle sorte que les contribuables concernés ne puissent être taxés sur une plus-value qui s'est malheureusement envolée. Mieux encore, si la moins-value de cession excède le montant de la plus-value d'apport, son imputation n'est pas plafonnée au montant de la plus-value d'apport, de sorte qu'elle détermine une moins-value nette. En cas de cession conjointe avec répartition du prix de vente, l'instruction prévoit que chacun des titulaires de droits démembrés abat le gain afférent à la cession de son droit en fonction de la durée de détention de celui-ci. Lorsque le prix de cession fait l'objet d'un quasi usufruit, l'usufruitier est intégralement redevable de l'impôt, et il pratiquera des abattements en fonction de la date d'acquisition de l'usufruit.
A ce stade, tout va pour le mieux.
Lorsqu'en revanche l'usufruit est reporté sur un bien acquis en remploi du prix de cession (situation dans laquelle le nu-propriétaire est institué seul redevable de l'impôt sur l'intégralité de la plus-value), l'administration estime que les abattements ne peuvent être accordés qu'en fonction de la durée de détention de son droit par le nu-propriétaire. Dès lors, la fraction de la plus-value afférente à l'usufruit pourra se trouver partiellement ou totalement imposable, alors même que l'usufruitier justifierait d'une détention des titres cédés supérieure à 6 ans. Cette position s'écarte à notre avis de l'approche économique et pragmatique qui avait guidé la rédaction de l'instruction du 13 juin 2001, laquelle autorise d'ailleurs l'usufruitier à se reconnaître seul redevable de l'impôt à la place du nu-propriétaire. Sans préjuger de l'issue que pourrait connaître un possible débat contentieux sur ce point, on doit malheureusement craindre que la pratique n'en vienne à délaisser une formule pourtant aussi utile que pratiquée. Les gains de cession de titres de ces sociétés (qui ne relèvent ni du régime des plus-values immobilières des particuliers, ni de celui des plus-values mobilières passibles d'abattements), sont les grands laissés pour compte du dispositif d'abattement pour durée de détention. Cela étant, les professionnels de l'immobilier peuvent être rassurés. L'abattement pour durée de détention étant applicable aux titres de sociétés exerçant une activité commerciale (notamment), il trouvera à s'appliquer aux cessions de titres de sociétés exerçant l'activité de «marchands de biens» ou de promotion immobilière. Les titres des holding purement «passives», constituées exclusivement en vue de détenir une ou plusieurs sociétés (i) opérationnelles ou (ii) holding animatrices, sont admis au régime de faveur.
S'agissant de la condition liée à l'objet exclusif, l'instruction admet qu'elle est satisfaite lorsque l'actif brut comptable est représenté à hauteur de 90 % au moins de titres éligibles ou d'avances en compte courant faites aux filiales. Précision également fort bienvenue, les immobilisations corporelles ou incorporelles mises à la disposition des filiales sont assimilées à des actifs éligibles. Tel est le cas notamment des immeubles, qu'ils soient détenus par la holding elle-même ou par une filiale (SCI) dédiée.
L'instruction encadre strictement l'affectation des dividendes encaissés par la holding et en instance de redistribution: la trésorerie correspondante devra être prise en compte dès l'expiration du délai de 12 mois qui suit leur perception. Si la proportion de 90% doit être respectée de manière continue au cours des cinq années précédant la cession, l'instruction précise que cette condition s'apprécie à la seule clôture des exercices de la période, mais pas de manière constante.
Malgré les assouplissements prévus par l'instruction, il reste regrettable que la possibilité ne soit pas offerte de se référer, de manière alternative, à la valeur réelle des titres des filiales opérationnelles plutôt qu'à la valeur brute comptable, c'est à dire leur prix d'acquisition. En effet cette règle peut poser des difficulté lorsque une holding détient des titres certes éligible mais dont la valeur historique, sensiblement plus faible que leur valeur réelle, est confrontée à la clôture d'un exercice à la valeur d'une trésorerie importante, non prêtée à la filiale et en instance d'être redistribuée dans le délai de 12 mois.
Article paru dans la revue Option Finance du 5 février 2007
Authors:
Olivier de Saint Chaffray, Avocat Associé - Luc Jaillais, Avocat
