Flash Info Contrats Publics - Accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés

Avertissement : Quatre décrets et un arrêté, complétant le régime des partenariats public-privé, sont parus au Journal officiel du 4 mars 2009. Ils feront l’objet très prochainement d’un flash d’information spécifique.

Sources : Loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés Décision du Conseil constitutionnel n° 2009-575 DC du 12 février 2009

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La loi d’accélération des programmes de construction est une réponse à l’annonce, faite par Nicolas Sarkozy le 4 décembre 2008, de la mise en place d’un plan de relance de l’économie, destiné à faire face à la crise financière, qui touche à présent de nombreux secteurs, dont ceux de l’immobilier et de la construction.

Cette loi a été adoptée très rapidement, puisqu’elle a été arrêtée en Conseil des ministres le 19 décembre 2008, puis a été débattue, après déclaration d’urgence, par l’Assemblée nationale le 13 janvier 2009, et par le Sénat le 23 janvier 2009. Elle a ensuite fait l’objet d’une adoption conjointe après réunion de la commission mixte paritaire, le 29 janvier 2009.

Ce travail parlementaire, rapide, explique peut-être la décision, sévère, du Conseil constitutionnel, qui a annulé plusieurs articles du texte, considérés comme des « cavaliers législatifs », car « dépourvu[e]s de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi » (considérant 10).

Malgré tout, cette loi apporte des innovations non négligeables concernant les partenariats public-privé (I) et les autres contrats publics (II). On peut néanmoins regretter, ou tout au moins s’interroger, sur l’annulation de certaines dispositions du projet de loi par le Conseil constitutionnel (III).

I – Les nouvelles évolutions du contrat de partenariat

1. Extension du champ d’application du contrat de partenariat

a) Redéfinition du contrat de partenariat (L. art. 14)

Les contrats de partenariat permettent aux collectivités publiques, moyennant une rémunération fixée selon des objectifs de performance, de confier à un opérateur une mission globale portant sur des ouvrages, équipements ou biens immatériels nécessaires au service public. Cette mission globale est nécessairement composée d’un triptyque, comportant, d’une part, la construction ou la transformation du bien (la conception étant en revanche optionnelle), d’autre part son entretien, sa maintenance, son exploitation ou sa gestion, et enfin son financement. Concernant ce dernier élément, le texte de l’ordonnance du 17 juin 2004, dans sa version initiale comme dans celle issue de la loi du 28 juillet 2008, ne mentionnait pas spécifiquement si le financement, ou plus exactement le préfinancement, assuré par le partenaire était total ou s’il pouvait être partiel.

L’article 14 de la loi du 17 février 2009 modifie donc l’article 1er de cette ordonnance et l’article L 1414-1 du Code général des collectivités territoriales. Désormais, il est expressément prévu que le financement du contrat de partenariat est pris en charge « en tout ou partie » par le partenaire privé.

S’agissant des contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, il est également précisé que le financement définitif doit être majoritairement assuré par le prestataire privé, sauf pour les contrats dont le montant est supérieur à un seuil, qui doit être déterminé par décret. Lors des débats parlementaires, il a été précisé que ce seuil serait conçu pour ne concerner que les projets « pour lesquels les financements publics et parapublics sont structurellement majoritaires, en particulier le projet de canal Seine-Nord Europe, mais aussi des lignes à grande vitesse ou des grands stades » (débats Sénat, 23 janvier 2009).

b) Application textuelle de la formule du partenariat à de nouveaux domaines

Le contrat de partenariat est un contrat dérogatoire au droit commun de la commande publique (Conseil constitutionnel, décision du 26 juin 2003). A ce titre, le fait d’y recourir doit être justifié au regard de l’un des trois critères d’éligibilité prévus par la loi (Ord. art. 5 et CGCT art. L 1414-5). La collectivité qui souhaite la réalisation du projet doit donc montrer :

• soit que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ,
• soit qu'il présente un caractère d'urgence (retard préjudiciable à rattraper ou situation imprévisible),
• soit que le bilan entre les avantages et les inconvénients du recours au contrat de partenariat apparaît plus favorable que le recours à un autre contrat de la commande publique.

Si le principe d’une présomption d’urgence, dans certains secteurs, a déjà été rejeté par le Conseil constitutionnel (Décision du 24 juillet 2008), la volonté d’élargir les possibilités de recours à la formule du contrat de partenariat reste intacte.

Ainsi, l’article 7 de la loi permet à l’Etat et à ses établissements publics de recourir au contrat de partenariat en vue de la réalisation de logements sociaux, et ce même si le bien immobilier concerné constitue une dépendance du domaine public (L. art. 7 III).

2. Modalités de financement des contrats de partenariat

a) Remodelage de la cession de créance (L. art. 12)

La cession de créance a toujours été un point saillant dans le montage des contrats de partenariat. Ainsi, l’ordonnance du 17 juin 2004 avait introduit un type particulier de cession de créance (CMF, art. L. 313-29-1), afin que l’établissement de crédit bénéficiaire puisse être payé de la créance cédée sans compensation avec les pénalités dont le titulaire cédant serait redevable. Cependant, la pratique s’est détournée de ce mécanisme, au bénéfice de la cession Dailly acceptée « classique » (CMF, art. L. 313-29).

La loi du 28 juillet 2008 a alors tenté la voie d’un nouvel équilibre, en étendant l’assiette de la cession « PPP » aux intérêts et en réaffirmant le principe d’inopposabilité des exceptions. Elle a également fait de cette forme de cession non plus un dispositif propre mais une modalité de la cession de créance Dailly de droit commun, dont le montant est limité à 80 % de la rémunération due au titre des coûts d’investissement et des coûts de financement.

Ainsi, les parlementaires avaient clairement refusé que l’intégralité de la rémunération due par la personne publique puisse être cédée, dans le souci de maintenir un équilibre dans le partage des risques entre les partenaires publics et privés. Ce mécanisme de cession de créance « acceptée » obligeait en effet la personne publique à verser à la banque le loyer, même si des problèmes survenaient ensuite lors de la réalisation des investissements.

L’article 12 de la loi du 17 février 2009 précise tout d’abord ce qu’est l’acceptation par la personne publique : il s’agit de la constatation du fait que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat. Ensuite, ce texte modifie le dispositif, intégré au Code monétaire et financier.

Il indique que « lorsque tout ou partie de la rémunération […] est cédé en application des articles L 313-23 a L 313-29 du présent code, le contrat peut prévoir que 80% au maximum de cette cession fait l’objet de l’acceptation prévue à l’article L 313-29 ». Ainsi, la cession est possible à hauteur de 100% de la créance, mais la créance ne peut être acceptée qu’à hauteur de 80%.

Les Sénateurs souhaitaient faire disparaître le plafond de 80% pour le caractère « accepté » de la créance, considérant qu’il était défavorable aux PME. Mais cette analyse n’a, une nouvelle fois, pas été suivie d’effet.

b) Caractère ajustable des modalités de financement (L. art 13)

L’article 13, résultant d'un amendement déposé devant la Commission mixte paritaire, par le Gouvernement, sur proposition de la MAPPP, autorise expressément une personne publique à prévoir, dans le cadre de la procédure de passation d'un contrat de partenariat, que les modalités de financement indiquées dans l'offre finale présentent un caractère ajustable.

Il précise que : « Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le contrat présente le financement définitif dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice. A défaut, le contrat ne peut lui être attribué et le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne peut être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai ».

Cette mesure est introduite pour une durée limitée (en 2009 et 2010). Mais force est pourtant de constater que, pour les contrats de montants importants (plusieurs centaines de millions d’euros), elle correspond en réalité à une pratique déjà existante, qui n’a fait que se renforcer avec la crise financière.

L' article 13, du fait de son passage en force en commission mixte paritaire, a cependant été fortement critiqué, et a été le point d’orgue de la lettre de saisine des Sénateurs devant le Conseil constitutionnel.

Il a été validé sous la réserve d’interprétation suivante : ces dispositions « ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant la collectivité de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ; qu’elles ne sauraient davantage avoir pour effet de permettre au candidat pressenti de bouleverser l’économie de l’offre de partenariat ; qu’en particulier, l’ajustement du prix ne saurait porter que sur la composante financière du coût global du contrat et ne pourrait avoir comme seul fondement que la variation des modalités de financement à l’exclusion de tout autre élément » (cons. 4). Il conviendra donc d’être vigilant dans l’usage de cette nouvelle faculté.

c) Clarifications sur la neutralité des subventions (art. 17)

La loi du 28 juillet 2008, dans le but de s’assurer du maintien de certaines ressources, avait introduit le principe du bénéfice des subventions en cas de conclusion d’un partenariat public-privé.

Cette brèche ouverte, à l’article 25-1 de l’ordonnance du 17 juin 2004 modifiée, est aujourd’hui élargie : les redevances et autres participations financières sont désormais mentionnées. Cette disposition a été adoptée pour vaincre les résistances de certains concessionnaires, qui refusaient de verser la redevance d’occupation au titulaire du contrat de partenariat. Le motif avancé, d’ailleurs précisé dans la version modifiée de l’article 25-1, est « la neutralité entre les différentes options en matière de commande publique ».

d) Possibilité pour l’Etat de garantir le financement des contrats de partenariat

Cette nouvelle possibilité de garantie a été introduite par l’article 6 de la loi n°2009-122 du 4 février 2009 portant loi de finances rectificative pour 2009. La garantie de l’Etat sera éventuellement utilisée « pour faciliter le financement de projets dont la réalisation est jugée prioritaire », avant le 31 décembre 2010, a hauteur de 80 % de la dette (bancaire ou obligataire) et dans la limite d’une enveloppe globale, et non par projet, de 10 milliards d'euros. Il s’agit ainsi de permettre la mobilisation de financements bancaires ou obligataires dans de meilleures conditions de délais, de volume et de « maturité », c’est-à-dire de durée du financement.

3. Nouvelles procédures ouvertes en matière de contrat de partenariat

a) Possibilité d’exproprier (art. 15)

La loi du 17 février 2009 consacre la possibilité, sur décision de l’Etat, de conférer la qualité d’expropriant aux titulaires d’un contrat de partenariat. Jusqu’à présent, cette possibilité était accordée à certaines personnes publiques mais aussi à certaines personnes privées chargées d’une mission de service public, déterminées par voie législative voire jurisprudentielle. On peut notamment citer l’exemple des concessionnaires de travaux publics des départements et des communes (Décret du 8 août 1935, article 56). Les titulaires d’un contrat de partenariat, en revanche n’étaient pas visés.

Or cela nuisait à la capacité du titulaire du contrat d’assurer la réalisation de certaines infrastructures publiques, confiée par voie de partenariat, dans sa globalité, faute d’avoir la maîtrise temporelle et financière des opérations d’expropriation.

Le titulaire d’un contrat de partenariat peut donc, désormais, se voir confier la qualité d’expropriant, que le contrat de partenariat soit conclu par l’Etat ou par une collectivité territoriale. Cela n’induit pas nécessairement que le risque financier lié au coût de l’expropriation repose entièrement sur le titulaire du contrat de partenariat. Une certaine latitude est alors laissée aux cocontractants pour s’accorder sur ce sujet.

b) Conditions du recours à la procédure négociée (art. 16)

La possibilité, pour les entreprises de réseaux, de recourir à la procédure négociée avait déjà été prévue dans le projet de texte qui est devenu la loi du 28 juillet 2008. Mais la disposition qui prévoyait cette création avait été annulée par le Conseil constitutionnel, du fait de son manque d’intelligibilité (décision du 24 juillet 2008, annulant l’art. 16 de la loi déférée). Une erreur rédactionnelle s’était en effet glissée dans le projet de loi, aux termes duquel le recours aux procédures formalisées et à la procédure négociée n’était possible qu’au dessus d’un certain seuil.

Cette erreur rédactionnelle vient d'être corrigée de manière tout à fait opportune : les entreprises de réseaux peuvent désormais recourir à la procédure négociée pour conclure des contrats de partenariat ; possibilité qui leur était déjà ouverte en matière de marchés publics. Il était donc peu cohérent qu’il n’en soit pas de même en matière de contrats de partenariat.

Le seuil de recours à la procédure négociée, en matière de contrats de partenariat, vient, concomitamment, d’être défini par décret. Il a été calqué sur le droit applicable en matière de marchés publics, à savoir :

Ces seuils sont calculés « en additionnant les différentes composantes de la rémunération à la date de signature du contrat ». Ils sont donc, en conformité avec le droit communautaire, très bas. Le recours à la procédure négociée restera, de ce fait, exceptionnel (D. 2009-243 du 2 mars 2009, art. 5 pour les contrats de partenariat de l’Etat, de ses établissements publics et des personnes mentionnées aux articles 19 et 25 de l’ordonnance de 2004 ; D. 2009-244 du 2 mars 2009, art. 2 pour les collectivités et leurs établissements publics – Pour plus de détails, voir le flash info Contrats publics, à paraître).

II- Amélioration d’autres formes de contrats publics

1. En matière de marchés et accords-cadres

a) Nouvelles facilités pour l’exécutif local (L. art 10)

Les possibilités de déléguer systématiquement à l’exécutif local l’adoption de toute décision concernant « la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et accords-cadres » sont élargies. A l’origine, cette possibilité était limitée aux marchés publics à procédure adaptée. Il n’y a désormais plus de seuil au-delà duquel cette délégation n’est plus possible. Il en est de même concernant tous les avenants, même lorsque l’augmentation du montant du contrat initial est supérieure à 5%.

Cette possibilité s’applique au bénéfice du maire (CGCT, art. L. 2122-22 modifié), du président du Conseil général (CGCT, art. L. 3221-11 modifié) et du président du Conseil régional (CGCT, art. L. 4231-8 modifié).

Lorsque cette faculté n’est pas retenue, l’assemblée délibérante peut confier ponctuellement à l’exécutif local le soin de souscrire un marché déterminé. Si cette délégation ponctuelle est prise avant l’engagement de la procédure de passation, l’assemblée délibérante doit définir l’étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché (CGCT, art. L. 2122-21-1, L. 3221-11-1 et L 4231-8-1 modifiés).

Ces dispositions introduisent une flexibilité nouvelle, qui devrait être de nature à améliorer les délais de passation des marchés publics, habituellement alourdis par la nécessité de faire intervenir à différentes étapes l’assemblée délibérante.

b) Adaptation des textes suite aux décrets de décembre 2008

Une modification, induite par l’adoption des décrets des 17, 19 et 31 décembre 2008, est effectuée par l’article 36 de la loi du 17 février 2009.

Les décrets réformant le droit des marchés publics avaient en effet supprimé l’exigence de réunir une commission d’appel d’offres pour les services de l’Etat et leurs établissements publics (voir flash d’actualité n° 1 – janvier 2009).

Il en est tiré les conséquences, en ajoutant un alinéa à l’article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995. Aux termes de cet article, dans sa rédaction antérieure, tout projet d’avenant à un marché public ou à une délégation de service public, ayant pour objet de modifier le montant global du contrat de plus de 5%, devait être précédé d’un avis rendu par la commission d’appel d’offres.

L’article existant indiquait déjà qu’en sont dispensés les contrats qui, lors de leur passation initiale, n’ont pas fait l’objet d’un tel avis. Il est toutefois précisé par la loi nouvelle que l’exigence d’un avis préalable de la CAO n’est pas applicable « lorsque ces avenants concernent les marchés conclus par l’Etat, un établissement public de santé ou un établissement public social ou médico-social ». Cela permet également de résoudre par anticipation une difficulté qui se serait posée pour les marchés de l’Etat passés avant la réforme de décembre 2008 et que l’on aurait souhaité modifier ensuite.

c) Une nouvelle réforme annoncée ? (L. art. 11)

Les quatre décrets des 17, 19 et 31 décembre 2008, modifiant le code des marchés publics et les textes d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005, n’ont pas modifié le seuil de publicité, actuellement fixé à 90 000 euros HT. La suppression de ce seuil, spécifiquement français, avait pourtant été souhaitée par Nicolas Sarkozy dans son discours du 4 décembre 2008.

L’idée d’évaluer son utilité, et éventuellement de le modifier, n’a toutefois pas été abandonnée. Ainsi, l’article 11 de la loi prévoit la rédaction d’un rapport, par le Gouvernement, étudiant « les solutions les plus adéquates pour permettre un accès aussi simple que possible aux appels publics à la concurrence pour les entreprises candidates tout en assurant la plus grande sécurité juridique possible aux acheteurs publics ». Ce rapport devra être rédigé dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi.

Les modalités de publicité elles-mêmes sont en question. La dématérialisation de la publicité est en effet à l’ordre du jour, mais les journaux d’annonces légales opposent des résistances à cette évolution. C’est pourquoi l’article 11 précise que « l’étude d’impact évalue tout particulièrement les inconvénients que pourraient présenter pour la presse les réformes envisagées ».

2. En matière de baux emphytéotiques administratifs

L’article 7 de la loi prévoit qu’un bail emphytéotique administratif peut être conclu sur un bien immobilier appartenant à l’Etat ou à l’un de ses établissements publics, en vue de la réalisation de logements sociaux, et ce alors même que le bien concerné appartient au domaine public, réserve faite du cas où l’on se trouve dans le champ d’application de la contravention de voirie. Une disposition du même type permettait déjà aux collectivités territoriales de conclure des baux emphytéotiques administratifs en vue de la réalisation de logements sociaux.

L’article prend soin de préciser les conditions – restrictives – de la cession des droits résultant du bail et de l’hypothèque. Ces cessions ne sont possibles que dans une certaine mesure, et avec l’accord préalable de la personne publique propriétaire. Ces conditions sont les mêmes que celles existantes au bénéfice des collectivités territoriales.

L’article 21 de la loi allonge la liste des équipements pouvant faire l’objet d’un bail emphytéotique administratif. En sus des équipements liés à la justice, à la santé, et aux services départementaux d’incendie et de secours, qui peuvent être réalisés pendant une durée limitée, sont concernés les équipements réalisés « en vue de la réalisation d’enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation » (CGCT, art. L 1311-2 modifié).

En pratique, cette possibilité existait déjà. La loi du 17 février 2009 ne fait que la consacrer, mettant ainsi en oeuvre une des propositions de la commission « Grands stades Euro 2016 ». Les clubs professionnels pourraient ainsi avoir le rôle de maître d’ouvrage d’un stade, et en assurer par la suite l’exploitation.

De fait, c’est essentiellement en matière d’équipements connexes périphériques, autres que les équipements sportifs eux-mêmes et les équipements strictement nécessaires à cette implantation, que cette disposition à de l’intérêt. En effet, les autres équipements sont affectés à un service public, et de ce fait, un bail emphytéotique administratif peut tout à fait être conclu pour leur réalisation.

3. En matière de délégations de service public (L. art. 21)

Le titulaire d’une convention de délégation est désormais, expressément, autorisé, avec l’accord de la personne publique délégante, à conclure des baux et à concéder des droits sur les biens objets de la délégation, et ce pour une durée excédant celle de la convention de délégation (CGCT art. L 1411-2 modifié).

Cette nouveauté suit le mouvement enclenché en matière de partenariats public-privé, notamment dans la perspective de la réalisation d’équipements sportifs. Elle montre par là même une volonté de sécuriser les délégataires, suivant ainsi une autre recommandation de la commission « Grands stades Euro 2016 ». Il conviendra toutefois de combiner ce nouveau dispositif avec la prohibition faite au délégataire d’exécuter des services et des travaux étrangers à l’objet de la délégation, par les articles L.1411-2 et L.2222-1 du Code général des collectivités territoriales.

III- Code de la commande publique : des dispositions qui ne verront pas le jour… pour l’instant

L’article 33 du projet de loi a été intégré par amendement du Gouvernement. Il consistait à autoriser le Gouvernement à adopter par ordonnance, dans un délai de 18 mois, la partie législative d’un code nouveau, le Code de la commande publique.

En fait de nouveauté, ce code est un projet envisagé de longue date. Déjà, la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004 avait adopté une telle habilitation. Mais elle a expiré sans permettre de réalisations. Depuis, le rapport du Conseil d’Etat de 2008 a très clairement incité à l’adoption de ce code, ce qui a amené le Gouvernement à remettre cette idée sur le métier.

Mais plusieurs éléments ont entravé cette démarche. D’abord, la difficile question de la place de l’actuel Code des marchés publics. Si l’Assemblée nationale s’était prononcée en faveur d’un code excluant les textes actuellement régis par le Code des marchés publics, le Sénat s’y était fermement opposé, avec l’argument – non sans fondement – du manque de cohérence qu’aurait présenté un tel code.

Le Conseil constitutionnel a coupé court à ce débat, en annulant l’article 33 du projet de loi. Mais ce projet ressurgira peut-être très prochainement, dans un cadre, on peut l’espérer, apaisé.

Pour mémoire, ce code devait comprendre trois parties :