Flash Info Contrats Publics : Procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

Source :

Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

Une première étape vient d’être franchie dans la transposition de la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 dite « recours », avec la parution de l’ordonnance du 7 mai 2009.

Les nouvelles dispositions, qui doivent être précisées par décret, s’appliqueront aux contrats pour lesquels une consultation sera engagée à compter du 1er décembre 2009.

Les principales mesures consistent en un remaniement de la procédure de référé précontractuel (I), et en la création d’une nouvelle procédure, le référé contractuel (II).

I. Remaniement du référé précontractuel

Les contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé précontractuel devant le juge administratif sont désormais définis de façon générique et non plus par catégorie (marchés publics, contrats de partenariat, délégations de service public…). Il s’agit des «contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d’un service public». On notera que la terminologie communautaire visant les contrats conclus « à titre onéreux » n’est pas reprise, ce qui pose question. De même la délégation d'un service public est expressément citée, alors qu’elle pourrait être considérée comme incluse dans la définition précédente. Nul doute que la nouvelle définition, qui apparaît être l’embryon d’une notion de contrat de la «commande publique», à laquelle se réfère le titre même de l’ordonnance, est appelée à susciter le débat.

Cette définition, à l’exception de la référence à la délégation de service public, est reprise pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices dont les contrats sont soumis au droit privé et relèvent du juge judiciaire et pour lesquels l’ordonnance du 7 mai 2009 constitue désormais le texte de référence.

Les textes précisent par ailleurs que le contrat ne peut plus être conclu lorsqu’une procédure de référé précontractuel a été engagée, et ce sans que le juge ait à prononcer la suspension (art. L 551-4 et L. 551-9 nouveaux). Celle-ci devient automatique.

II. Création du référé contractuel

Le référé contractuel a pour objet d’ouvrir une voie de recours pouvant être mise en oeuvre après signature du contrat, devant le juge administratif et le juge judiciaire, en cas de manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence. Cette procédure est alternative : elle ne peut pas être utilisée par un requérant qui a déjà fait usage du référé précontractuel, si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension et s’est conformé à la décision du juge.

Ses modalités et son champ d’application sont d’ailleurs calqués sur ceux du référé précontractuel. Les personnes ayant un intérêt à agir sont les mêmes, c'est-à-dire celles qui auraient eu un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat lorsque le contrat est passé par une collectivité territoriale ou l’un de ses établissements publics.

Le juge du référé contractuel qui à l’instar du juge des référés précontractuels apparaît comme un juge du fond statuant en la forme des référés, peut ordonner la suspension de l’exécution du contrat dans l’attente de prendre sa décision au fond. Il peut prononcer la nullité du contrat, décider d’y mettre fin au jour où il statue ou prononcer des pénalités financières. Ces dernières devront être proportionnées à leur objet dissuasif, et ne pourront être supérieures à 20% du montant hors taxes du contrat.

De façon surprenante, le délai dans lequel le juge des référés contractuels peut être saisi, après la conclusion du contrat et les mesures de publicité qui l’entourent, n’est pas mentionné par le texte de l’ordonnance, qui aurait pu renvoyer expressément sur ce point au décret à venir.

Le recours « Tropic », et la procédure de référé-suspension qui l’accompagnait, consacrés par le Conseil d’Etat (CE Ass, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, n° 291545, Mois juridique juillet 2007, page 9), devraient être maintenus, ceux-ci n’ayant pas le même objet que le nouveau référé contractuel.

Quoi qu’il en soit, ce nouvel outil renforce incontestablement les voies de droit dont disposeront les entreprises mais apparaît d’ores et déjà comme subsidiaire par rapport au référé précontractuel, qui devrait demeurer la voie privilégiée de contestation des procédures de passation des contrats «de commande publique».