Flash Info Contrats Publics | Publicité et mise en concurrence des contrats de concession de travaux publics

Source :

Décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique

CJUE 13 avril 2010, Wall AG c/ Ville de Francfort-sur-le-Main, aff. C-91/08 JORF du 28 avril 2010, texte n° 10

Le régime français de la concession de travaux publics a été renouvelé par l’ordonnance du 15 juillet 2009 (voir flash info Contrats publics n° 5 de 2009), dans la perspective d’une mise en conformité du droit français avec le droit communautaire.

Les contrats de concession sont des « contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix » (ord. art. 1er – D. art. 1er). Bien que le texte ne le dise pas, ce type de contrat « implique un transfert de risque lié à l'exploitation de l'ouvrage vers le concessionnaire » (CJCE, 13 novembre 2008, Commission contre République Italienne, C-347/07).

Le texte de l’ordonnance a pu susciter de fortes interrogations, en particulier au regard de son articulation avec les dispositions issues de la loi du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin » sur les délégations de service public. On peut souhaiter qu’elles soient levées dans le cadre de la loi de ratification, actuellement déposée devant l’Assemblée nationale.

En attendant, un décret du 26 avril 2010 étend le régime des contrats de concession à l’Etat et à ses établissements publics (pour ces personnes publiques, le sujet étant du domaine réglementaire) et en définit les modalités de mise en concurrence. Les nouvelles dispositions s’appliquent aux projets de contrats de concession de travaux publics dont l’avis d’appel public à la concurrence est publié ou la consultation engagée à compter de la date de son entrée en vigueur, c’est-à-dire le 29 avril 2010.

Il est à noter par ailleurs que la parution de ce décret a aussi été l’occasion de faire disparaître du Code des marchés publics la notion de marché de définition, jugée non conforme au droit communautaire (CJCE, 10 décembre 2009).

I – Règles de passation des contrats de concession

Lorsque le montant total des travaux envisagés est supérieur ou égal à 4 845 000 € HT, un avis d’appel public à la concurrence, établi sur le modèle communautaire (règl. CE 1564/2005 du 7 septembre 2005), est publié. En cas d’allotissement, c’est la valeur globale estimée de la totalité des lots qui doit être retenue.

En dessous de ce seuil, il est procédé à une publicité adaptée aux caractéristiques du contrat (D. art. 10 et 19).

L’avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne. Il peut aussi être publié dans d’autres supports, et sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur, sans que ces publications puissent fournir de plus amples renseignements que ceux figurant dans l’avis publié au JOUE (D. art. 11 et 20).

Cet avis d’appel public à la concurrence n’est pas requis en matière de travaux complémentaires rendus nécessaires à la réalisation de l’opération, suite à la survenance d’une circonstance imprévue, lorsque ces travaux ne peuvent être réalisés, sans inconvénient technique ou économique, séparément du contrat principal, ou qu'ils sont indispensables au parfait achèvement du contrat initial. Dans tous les cas, le montant cumulé de ces travaux ne peut pas dépasser 50 % de la part du contrat principal attribuée à ces travaux de bâtiment et de génie civil.

Cette dispense doit être articulée avec celle, plus générale, relative aux avenants, ceux-ci ne pouvant cependant être utilisés lorsque des modifications apportées aux dispositions d’un contrat de concession « présentent des caractéristiques substantiellement différentes de celles qui ont justifié l’attribution du contrat de concession initial et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels de ce contrat » (CJUE 13 avril 2010, Wall AG c/ Ville de Francfort-sur-le-Main, aff. C-91/08).

Au titre des critères imposés dans l’avis d’appel à la concurrence, des objectifs de développement durable doivent être définis (D. art 5 et 6). Le pouvoir adjudicateur peut imposer aux candidats de sous-traiter un pourcentage de l’exécution du contrat, au moins égal à 30 %, ou leur demander de préciser la part des travaux qu’ils entendent sous-traiter (D. art. 7). Chaque candidat doit, en tout état de cause, produire une liste exhaustive des entreprises qui lui sont liées au sens de l’art. 12 de l’ordonnance du 15 juillet 2009 (D. art. 16 et 24).

Le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à 52 jours, délai réduit à 45 jours si l’avis est envoyé par voie électronique (D. art. 14 et 22). Le régime des candidatures dématérialisées est aménagé est aménagé à cet effet (D. art. 15 et 23).

Dès que le contrat a été attribué, une notification est envoyée aux candidats dont la candidature a été rejetée, mentionnant le nom de l’attributaire et les motifs ayant conduit au choix de son offre. Un délai d’au moins 16 jours doit être respecté entre cette notification et la signature de contrat, délai réduit à 11 jours en cas de notification effectuée par voie électronique. Un avis d’attribution est publié au JOUE (D. art. 17, 18, 25 et 26).

Un groupement de commandes peut être constitué entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour la passation d’un contrat de concession de travaux. Une convention constitutive organise ce groupement, et désigne un coordonnateur chargé des opérations de sélection du concessionnaire. Chaque membre du groupement signera ensuite avec le concessionnaire, à hauteur de ses besoins propres, tels que définis dans la convention de groupement, sauf si cette convention initiale prévoit que le coordonnateur signera la convention. De même, ce coordonnateur peut être chargé de superviser l’exécution du contrat. Dans le cas contraire, chaque membre du groupement s’assure, en ce qui le concerne, de cette bonne exécution (D. Art. 8).

II – Règles applicables aux marchés de travaux conclus par les concessionnaires de travaux

Les seuils et règles procédurales de passation sont calqués sur ceux applicables au contrat initial de concession de travaux : seuil de passation de 4 845 000 € HT (D. art. 29), avis d’appel public à la concurrence publié au JOUE (D. art. 30).

De la même manière, ne sont pas soumis à cette procédure les contrats portant sur des travaux supplémentaires rendus nécessaires par une circonstance imprévue, s’ils ne peuvent être séparés du contrat principal ou s’ils sont strictement nécessaires à son parfait achèvement, sans que le montant de ces travaux puisse dépasser 50 % du montant initial du contrat.

Sont également dispensés de mise en concurrence les contrats conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles, les marchés ayant fait l’objet d’une première mise en concurrence infructueuse, ou encore ceux qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité (D. art. 31).

La procédure distingue une phase de candidature et une phase d'offre. Le délai de réception des candidatures ne peut être inférieur à 37 jours, et le délai de réception des offres, inférieur à 40 jours (D. art. 32).

Contact :

François Tenailleau
francois.tenailleau@cms-bfl.com 
Jean-Luc Tixier
jean-luc.tixier@cms-bfl.com