Gestion alternative : L'introduction des «gates» et du «side pocketing» en droit français

Il aura fallu attendre cinq années et un simple article dans l'ordonnance n° 2008-1081 du 23 octobre 2008 réformant le cadre de la gestion d'actifs pour compte de tiers pour que la gestion alternative à la française et, plus largement, le régime juridique français de la gestion collective, soient transformés.

En effet, si la réglementation permettait théoriquement à un OPCVM de limiter la faculté de rachat de ses parts ou actions, une telle possibilité n'était en pratique jamais exploitée : Le régulateur boursier considérait que le recours à une telle disposition démontrait un manquement par la société de gestion à son obligation de gérer ledit OPCVM en assurant en tous les cas la liquidité de ses parts.

De ce fait, hors circonstances exceptionnelles et extrêmes où la survie de l'OPCVM même était en jeu (voire déjà remise en cause), les sociétés de gestion ne pouvaient recourir à cette possibilité. En conséquence, ainsi que les évènements récents l'ont démontré, les gérants français -ont été contraints -, dans des conditions largement préjudiciables aux intérêts des porteurs restants, de réaliser les positions les plus liquides détenues sur le marché afin d'assurer au mieux la liquidité de l'OPCVM.

Désormais, le règlement ou les statuts d'un OPCVM à règles d'investissement allégées peuvent prévoir que le rachat des parts ou actions peut être plafonné, à chaque date d'établissement de la valeur liquidative, à une fraction des parts ou actions émises par cet organisme. Le nouvel article L.214-35 du Code monétaire et financier offre ainsi aux OPCVM français la possibilité de limiter les effets dévastateurs des liquidations réalisées dans des conditions désastreuses pour les porteurs.

Ce mécanisme bien connu dans les juridictions étrangères sous le terme de « gates » permet ainsi de plafonner le montant maximal des rachats pouvant être réalisés à une date de valeur donnée.

Par ailleurs, une autre mesure issue de l'ordonnance n° 2008-1081 du 23 octobre 2008 organise précisément les conditions de dévolution des actifs illiquides d'un OPCVM dans un nouvel OPCVM créé spécialement en vue de leur liquidation. Cette possibilité également commune en gestion alternative à l'étranger est désignée sous le terme de «side pocketing».

Le nouveau dispositif a pour effet d'encadrer cet autre mécanisme rarement utilisé en droit français (mais pratiqué couramment dans l'univers des hedge funds) dont l'effet principal est de préserver les porteurs d'une fermeture du fonds liée à l'impossibilité de réaliser une partie importante de ses actifs.

Ainsi, l'introduction des «gates» et du «side pocketing» offre à la gestion française les outils juridiques qui lui faisaient cruellement défaut. Il est à craindre toutefois que pour certains acteurs, il ne soit déjà trop tard.

Article paru dans la revue Option Finance du 03 novembre 2008