L'amendement Charasse sous contrôle ... du juge de l'impôt

Codifié sous l'article 223 B, 7° alinéa du Code général des impôts, l'amendement Charasse prévoit, dans certaines situations d'achat d'une société appelée à devenir membre d'un groupe intégré auprès d'un actionnaire extérieur contrôlant ce groupe, ou auprès d'une société que cet actionnaire contrôle, une limitation de la déductibilité des charges financières supportées par les sociétés membres du groupe.

C'est autour de la définition du contrôle, notamment de fait, et de son application dans le temps, ainsi que de l'impact des opérations de fusion (cf. sur ce point le second volet de notre article, à paraître la semaine prochaine) que se concentrent les principales difficultés d'application du dispositif.

Les développements ci-après placent les décisions analysées en perspective avec les récents aménagements législatifs (lois de finances rectificatives pour 2005 et 2006) et leurs commentaires administratifs (Instruction du 21 mars 2007, 4 H 4-07). 1.1. La définition du contrôle de fait, telle qu'applicable pour la détermination des résultats des exercices clos avant le 1er janvier 2006, bénéficie d'un intéressant éclairage, apporté par une décision du Tribunal administratif de Lille du 1er décembre 2005 (n° 03-4190, SAS FTR).

Rappelons que jusqu'à la réforme introduite par la loi de finances rectificative pour 2005, l'article 223 B 7° alinéa du CGI ne contenait aucune définition légale du "contrôle".

La doctrine administrative instituait une présomption fiscale de contrôle ("contrôle de fait") en cas de détention par une personne "d'une fraction des droits de vote supérieure à la minorité de blocage (alors) qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne ¹" . Et cette même doctrine de préciser (§ 98) que "lorsque la société cessionnaire acquiert les titres auprès de plusieurs vendeurs, la notion de contrôle s'apprécie en faisant masse de l'ensemble des contrôles exercés par chacun des vendeurs" (présomption de contrôle conjoint).

La décision du Tribunal de Lille est intéressante, au regard de ces notions de contrôle de fait et de contrôle conjoint. Dans l'affaire considérée, une société en commandite par actions avait été constituée entre trois frères, associés commandités et cogérants détenant 29,94 %, et leurs neuf enfants détenant les 70,06 % restants (à concurrence de 7,78 % chacun). En décembre 1989, les trois frères ont consenti la donation de leurs titres à leurs enfants, tout en demeurant cogérants de la SCA. En mai 1990, la SCA a acquis plus de 95 % du capital d'une autre société (B) détenue par les trois cogérants de la SCA. A compter du 1er janvier 1991, une intégration fiscale a été constituée entre ces deux sociétés.

L'administration a considéré que l'acquisition des titres B entrait dans les prévisions de l'amendement Charasse; elle a corrélativement procédé à la réintégration d'une fraction des charges financières du groupe (assortissant ses redressements de pénalités de mauvaise foi!).

Le Tribunal de Lille, en censurant les impositions litigieuses, apporte un précieux éclairage sur les notions de contrôle de fait et de contrôle conjoint. Sans trancher la question du bien-fondé de la position de l'administration tendant à faire masse des droits détenus par les cédants dans la société cessionnaire, il juge cependant :

• que les cédants (les trois frères) ne disposaient pas, lors de la vente des titres de la cible, de la majorité au sein des assemblées de la société cessionnaire et ceci même dans l'hypothèse (non validée par le Tribunal) où le contrôle serait apprécié i/ en faisant masse des participations détenues par les cédants dans la société cessionnaire, et ii/ en tenant compte des titres de celui des neuf enfants qui était encore mineur² ;
• que la nature familiale de la société cessionnaire des titres (détenue par les neuf enfants des trois frères cédants) était insuffisante pour "permettre de présumer d'un mandat tacite entre les différents actionnaires intéressés de nature à exercer une influence déterminante sur la décision d'achat des titres". Selon les conclusions du Commissaire du Gouvernement, une telle analyse, qui suppute une subordination des enfants à leur père, est "trop incertaine, trop subjective, trop fuyante et trop contingente pour être admise".

Cette décision, dont l'administration a toutefois fait appel, devrait contribuer, dans le cadre des éventuels contentieux afférents à la période antérieure au 1er janvier 2006, à écarter la présomption systématique de contrôle de fait dans nombre de situations de sociétés de reprise au capital desquelles figurent des membres d'un même groupe familial (présomption qui aboutit en réalité à vider de sa substance l'obligation pour l'administration d'établir le contrôle de fait, et à renverser la charge de la preuve au détriment du contribuable). 1.2. Qu'en est-il du contrôle de fait dans le nouveau dispositif ?

L'article 223 B 7° alinéa du CGI, tel qu'issu de la loi de finances rectificative pour 2005, modifie la définition du contrôle de fait.

En application de l'article L 233-3 du Code de commerce auquel il se réfère désormais, l'existence d'un contrôle peut être établie alors même que la société concernée n'a pas la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote au sein d'une société, s'il est démontré qu'elle détermine en fait les décisions dans les assemblées générales des sociétés concernées, par les droits de vote dont elle dispose.

Une personne est présumée par la loi commerciale exercer le contrôle si elle dispose d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 %, alors qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient une fraction supérieure.

Il en résulte qu'une personne qui détient au plus 40 % des droits de vote d'une société ne peut plus être présumée en exercer le contrôle au seul motif qu'elle dispose d'une minorité de blocage.

Au surplus, et c'est là également un assouplissement notable, l'appréciation du contrôle de la société cessionnaire en faisant masse de l'ensemble des contrôles exercés par chacun des vendeurs est abolie.

Désormais, le contrôle conjoint entre plusieurs personnes ne peut être retenu que si la preuve est rapportée par l'administration que celles-ci agissent de concert ; cette preuve supposant l'existence d'un accord pour établir le contrôle de la société cessionnaire. L'existence de cet accord, s'il n'est pas écrit, peut être déduite du comportement concerté des intéressés. Dans ce dernier cas, la preuve sera néanmoins difficile à apporter dès lors que la communauté de vue des associés peut n'être que l'indice de leur affectio societatis.

Soulignons à l'inverse que le champ d'application du contrôle conjoint, au travers de l'action de concert, paraît plus large qu'antérieurement, un tel concert n'étant pas limité aux accords entre plusieurs actionnaires cédants, mais pouvant être caractérisé par un accord entre des nouveaux actionnaires et un seul actionnaire cédant.

Le cas de la SAS mérite quelques développements. On sait que cette forme sociale est, du fait de sa souplesse, souvent utilisée dans les opérations de LBO pour constituer le véhicule de rachat de la cible. Or, l'article L 233-10 du Code de Commerce, qui définit d'une façon générale l'action de concert comme un "accord (conclu) en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société", dispose qu'un tel accord est présumé exister "entre les associés d'une SAS à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle".

Faut-il en conclure qu'à chaque fois qu'un (ou des) cédant(s), même minoritaire(s) se retrouve(nt) actionnaire(s) de la SAS de reprise, l'acquisition des titres serait "charassable" ? Nous ne le pensons pas, la présomption de l'article L.233-10 n'étant pas irréfragable et ayant été en outre essentiellement conçue pour des considérations de droit boursier, totalement étrangères à la fiscalité. En outre, le dispositif Charasse est centré sur la question du contrôle de la SAS cessionnaire, là où l'article L.233-10 est axé sur le contrôle des filiales détenues par la SAS.

En définitive, le dispositif Charasse devrait pouvoir être écarté, chaque fois que l'on pourra établir que le cédant, bien qu'actionnaire de la SAS cessionnaire, ne dispose pas dans cette dernière de prérogatives suffisantes pour lui assurer, seul ou conjointement avec d'autres actionnaires, un contrôle. Le choix de cette forme sociale nécessitera cependant, eu égard à la présomption légale, une attention toute particulière dans l'organisation du pouvoir de la SAS (pacte d'actionnaires, statuts). 2.1. Selon la doctrine administrative qui demeure applicable aux exercices clos avant le 1er janvier 2006, il convenait en cas de modification dans la répartition du contrôle d'apprécier l'existence du contrôle de la société cessionnaire (ou de la société cédante) sur la période de douze mois précédant l'acquisition des titres, en retenant "le pourcentage le plus élevé à un moment quelconque de cette période par la personne qui cède les titres, ou qui contrôle la société cédante" ³.

Le Tribunal de Lille a rejeté cette appréciation rétrospective en jugeant qu'il convient de s'en tenir à l'examen de la situation existant "à la date d'acquisition des titres".
En reconnaissant que le contrôle litigieux a la nature d'un "délit instantané", le Tribunal consacre l'illégalité de la doctrine précitée.

Cette position est justifiée par la lettre même du texte qui, utilisant le présent de l'indicatif -"lorsqu'une société a acheté les titres d'une société... aux personnes qui la contrôlent..."- démontre clairement que le contrôle doit être apprécié uniquement à la date de cession des titres. Elle confirme avec force les prémices de jurisprudence des tribunaux administratifs⁴ en la matière.

2.2. Jusqu'à la réforme opérée fin 2005, le contrôle susceptible de donner ouverture au mécanisme de réintégration s'appréciait une fois pour toutes, lors de l'acquisition des titres de la cible; le mécanisme de réintégration continuait, selon l'administration, à s'appliquer en cas de changement de contrôle de la société cessionnaire.
Il en résultait, en cas de changement de contrôle un risque de contamination du nouveau groupe (risque constituant une entrave au développement des LBO secondaires, tertiaires...).

La loi de finances rectificative pour 2005 met fin à ce phénomène de "Charasse rampant", en prévoyant l'interruption du mécanisme de réintégration en cas de changement de contrôle (tel que défini à l'article L 233-3 du Code de commerce) de la société cessionnaire initiale ou, si celle-ci a cédé la cible au sein du groupe, en cas de changement de contrôle de la nouvelle société cessionnaire.

L'instruction administrative du 21 mars 2007 admet que l'interruption du mécanisme de réintégration s'applique également en cas de changement de contrôle de la société absorbante, si la société cible fait l'objet d'une absorption au sein du groupe fiscal (cette mesure primant sur celle qui prévoit qu'une opération de fusion intra-groupe n'éteint plus le Charasse). ________________________________________

¹ Documentation précitée, § 94, alinéa 2
² Soulignons sur ce dernier point que l'administration, en ne considérant que les titres détenus par l'enfant mineur, a admis implicitement que les participations détenues par les enfants majeurs ne pouvaient en tout état de cause pas être prises en compte pour l'appréciation du contrôle par les parents.
³ Inst. du 2 mai 1989, n° 13, BOI 4 H-3-89D du 12 mai 1989; D. adm. 4 H-6623, n°96, 12 juillet 1997
⁴ TA Bordeaux, 30 mai 2003, n° 01-3256; TA Versailles, 3 février 2004, n°02-1206; TA Chalons en Champagne, 1er février 2005, n°00-242; TA Paris, 3 octobre 2005, n°98-19844



Article paru dans la revue Option Finance du 30 avril 2007


Authors:

Renaud Grob, Olivier de Saint Chaffray