La notion de déséquilibre significatif de l’article L 442-6 du Code de commerce : premiers enseignements tirés de la jurisprudence

1. Annoncées à grand renfort de communication en novembre 2009, les « assignations Novelli », qui avaient vu le ministre de l’économie assigner neuf grands distributeurs devant différents tribunaux de commerce sur le fondement de l’article L 442-6 du Code de commerce, avaient jusqu’à présent donné lieu essentiellement à des avancées en matière procédurale.

On avait ainsi suivi avec intérêt la persistance des distributeurs dans la contestation de la conventionnalité et de la constitutionnalité de l’article L 442-6, III du Code de commerce autorisant le ministre de l’économie à agir devant les tribunaux pour obtenir la cessation des pratiques commerciales abusives visées par le Code de commerce. Et on attendra avec le même intérêt la réaction du ministre de l’économie et de la Cour de cassation à la réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011, selon laquelle cette disposition est conforme à la Constitution sous condition de l’information des parties au contrat de l’introduction de l’action (1), et qui a déjà conduit à l’irrecevabilité de l’action du ministre à l’encontre de Système U et du Galec (2).

La fin de l’année 2011 a cependant vu l’aboutissement de deux des procédures engagées par le ministre de l’économie, celles visant les accords Eurauchan et Provera. Elles ont conduit à la condamnation des deux distributeurs à des peines d’amende civile (respectivement un million et 250 000 €) en raison du caractère déséquilibré de certaines des dispositions des accords, deux jugements qui viennent s’ajouter à celui rendu en 2010 à propos de la convention Castorama (3).

2. Introduite par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (dite « LME ») au 2° de l’article L 442-6, I du Code de commerce, la notion de « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties » a pour vocation d’appréhender l’ensemble des pratiques abusives pouvant survenir lors d’une négociation commerciale. Le caractère très général de ce texte laisse place à une grande marge d’interprétation des juges, et les praticiens du droit attendaient avec impatience les premières décisions de tribunaux appliquant cette disposition. Si les jugements rendus dans les différentes affaires portent par essence sur des situations particulières propres à chaque distributeur, il est cependant possible d’en tirer certains principes, qui peuvent s’avérer utiles dans le cadre des négociations commerciales en cours ou à venir sur la méthode d’analyse que ces jugements dessinent (I) et sur certaines clauses que l’on rencontre couramment dans les conventions proposées par la grande distribution (II).

I. La méthode d’analyse du caractère déséquilibré des conventions

A. Une appréciation du déséquilibre juridique et non pas économique de la convention

3. L’ article L 442-6, I-2° du Code de commerce dispose qu’engage la responsabilité de son auteur le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce texte est directement inspiré du dispositif encadrant les clauses abusives en droit de la consommation. Cependant, si l’article 132-1 du Code de la consommation exclut expressément que l’abus puisse porter sur le prix du contrat, aucune disposition similaire n’existe dans le Code de commerce. On pouvait alors s’interroger sur le point de savoir si le déséquilibre du contrat, au sens de l’article L 442-6, I-2o, peut être un déséquilibre économique, le juge devenant alors le juge du prix du contrat et de l’équilibre financier de la négociation commerciale.

4. La lecture des premiers jugements rendus sur le fondement de ce texte – et surtout des points critiqués par l’administration dans ses assignations – montre que c’est le déséquilibre juridique qui est recherché et critiqué : le caractère unilatéral ou potestatif d’une clause, le montant trop élevé d’une pénalité en cas d’inexécution contractuelle, etc. En revanche, il n’a pas été demandé aux tribunaux de commerce de s’interroger, par exemple, sur le quantum d’une réduction de prix accordée dans le cadre d’une condition particulière de vente (4).

L’ évaluation des conditions financières résultant de la négociation commerciale paraît effectivement plus naturellement relever du 1° de l’article L 442-6, I du Code de commerce qui sanctionne notamment le fait d’obtenir un avantage ne correspondant à aucun service rendu ou disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Et les procédures initiées par le ministre de l’économie sur le fondement de ce texte, dont il résulte pour le juge le difficile exercice de devoir estimer la juste rémunération d’un service, ont été bien nombreuses ces dernières années ; mais elles visaient principalement (voire exclusivement) les contrats de service et non les conditions de vente accordées par les fournisseurs.

On reste donc dans l’attente de savoir comment les tribunaux de commerce accueilleraient une action critiquant le prix du contrat issu de la négociation commerciale, dans le contexte prôné par la LME de libéralisation de ces négociations (5).

B. Une appréciation individuelle et intrinsèque de l’équilibre de chaque obligation

5. Une autre question faisant débat depuis l’introduction de la notion de déséquilibre significatif dans l’article L 442-6 du Code de commerce est de savoir si le caractère déséquilibré du contrat doit s’apprécier de façon globale ou bien clause par clause. En d’autres termes, une clause qui fait apparaître un déséquilibre en faveur de l’une des parties peut-elle être « rachetée » dès lors que d’autres clauses sont en faveur de l’autre partie, l’ensemble des obligations contenues dans la convention étant globalement équilibré ?

L’étude des assignations délivrées par le ministre de l’économie, telles que résumées dans les décisions, montre que la position de l’administration sur ce point est relativement claire : ce n’est pas la convention dans son ensemble qui est critiquée mais bien un nombre déterminé de clauses prises individuellement.

La position inverse était bien évidemment tenue par Eurauchan. Elle est exposée par le tribunal de commerce de Lille, dans le résumé des moyens des parties, dans les termes suivants : « Dans l’interprétation de l’article L 442-6, I-2° le déséquilibre doit ressortir de l’ensemble contractuel et non de droits et d’obligations pris séparément ».

6. Le tribunal ne répond pas expressément à ce moyen. Cependant, reprenant la même position que celle qui était la sienne dans le cadre de l’affaire Castorama, et rejoint en cela par les juges du tribunal de commerce de Meaux dans l’affaire Provera, il analyse les clauses critiquées par le ministre de l’économie les unes après les autres, sans mettre les obligations des parties en perspective les unes avec les autres.

Cette méthode d’analyse conduit à considérer que, dans l’application qui en est faite par les juridictions du premier degré, le caractère déséquilibré des obligations doit s’apprécier clause par clause, sans qu’il soit nécessaire de les analyser à l’aune de l’ensemble de la convention.

On relèvera cependant le récent arrêt de la cour d’appel de Nancy du 14 décembre 2011 qui juge la clause soumise à son appréciation comme équilibrée « au regard de l’économie générale du contrat » (6). Même si ce litige ne concernait pas le secteur de la grande distribution et n’avait pas pour origine une assignation du ministre de l’économie, on peut penser que cette question constitue un point de droit qui pourrait être tranché ultérieurement par la Cour de cassation.

II. Les pratiques stigmatisées sur le fondement du déséquilibre significatif

7. Dans la mesure où ils procèdent à une analyse concrète des conventions qui leur sont soumises, les différents jugements rendus sur la base de l’article L 442-6, I-2° du Code de commerce sont extrêmement factuels.

Ils ne sont pas pour autant dénués d’enseignements pour les opérateurs. On examinera plus particulièrement cinq clauses ou pratiques critiquées dans ces jugements : la pratique du contrat d’adhésion, question qui surgit dans tous ces jugements (A) ; les clauses de variation du tarif (B) et de pénalités de retard de livraison (C), examinées dans le cadre de l’affaire Eurauchan ; la possibilité de réalisation sans préavis pour sous performance des produits qui était stipulée dans la convention Provera (D) ; les pratiques relatives aux délais de paiement, examinées dans ces affaires sous l’angle du déséquilibre significatif (E).

A. Le principe d’un contrat d’adhésion

8. N’étant pas saisis de cette question, les tribunaux de commerce de Lille et de Meaux ne sanctionnent pas « per se » la pratique du contrat d’adhésion qui consiste, pour le distributeur, à s’opposer à la modification de son « projet » de convention par le fournisseur.

Cependant, ils rappellent, tout au long de leur analyse, et notamment lors de la détermination du montant de l’amende civile, que l’existence d’un contrat prérédigé ne pouvant être modifié par le partenaire est un élément de nature à créer un déséquilibre entre les droits et obligations des parties.

9. Ainsi, à l’argument de Provera selon lequel les conventions ont fait l’objet d’une négociation commerciale prônée par la LME et que les conditions qui y sont stipulées ont été « librement négociées », le tribunal de Meaux objecte que « aucun contrat type ne semble avoir reçu une modification significative » et que « la négociation rapportée ne consacre pas véritablement les concessions réciproques mais d’avantage l’adhésion à des conditions prédéfinies, préalable nécessaire au référencement d’un fournisseur ».

Le tribunal de commerce de Lille va encore plus loin dans sa critique de ce mécanisme en citant in extenso, dans son jugement relatif à la convention Eurauchan, un avis de la CEPC sur la pratique du contrat type et en considérant – de façon peut-être un peu lapidaire – qu’il s’oppose à une telle pratique. De surcroît, l’absence de possibilité pour le fournisseur de négocier certaines clauses est systématiquement relevée et critiquée par les juges lors de l’analyse de leur caractère équilibré ou non, jusqu’à en faire une circonstance aggravante dans la détermination du quantum de l’amende civile ; les juges relèvent ainsi le fait qu’Eurauchan « cherche à imposer, de gré ou de force, une convention unique type et prérédigée qui écarte les conditions générales de vente du fournisseur et laisse peu de place à une négociation formalisée avec son partenaire », cela entraînant « une forte responsabilité en cas de clauses abusives ou déséquilibrées en sa faveur ».

10. Une telle position ne peut être que cohérente avec le principe, rappelé fréquemment par les distributeurs eux-mêmes, de libre négociation commerciale : négociation et contrat d’adhésion sont en effet, par définition, antinomiques.

B. Les clauses de variation du tarif

11. La question de la possibilité pour le fournisseur de faire varier ses tarifs en cours d’année cristallise les débats lors des négociations et tout au long de l’année.

Certains considèrent que la négociation entre les parties est fondée sur un tarif déterminé et que le caractère annuel de la négociation posé par l’article L 441-7 du Code commerce empêche toute modification de ce tarif en cours d’année ; d’autres arguent de la nécessité pour les fournisseurs d’ajuster leur tarif aux hausses de coûts qu’ils peuvent subir, le fait de diffuser plusieurs tarifs en cours d’année étant par ailleurs une pratique ancienne et usuelle dans certains secteurs.

12. Sur ce point, la convention Eurauchan prévoyait une clause de révision tarifaire rédigée en trois paragraphes : le tarif négocié annuellement est intangible (§ 1) ; le fournisseur peut toutefois augmenter ses tarifs, après accord préalable de l’enseigne, en cas de hausse dûment justifiée de ses coûts externes (§ 2) ; toute baisse des coûts externes du fournisseur non répercutée dans le tarif permet à Eurauchan de résilier unilatéralement la convention (§ 3).

Faisant droit à la demande du ministre de l’économie, le tribunal de commerce de Lille censure les deux derniers paragraphes en considérant que « Eurauchan peut révoquer de façon unilatérale et à tout moment la convention au motif que le fournisseur n’a pas répercuté dans son tarif une baisse des coûts alors que les hausses ne sont pas soumises au même régime ». Il s’ensuit « un déséquilibre final de l’ensemble des droits et obligations des partenaires lorsqu’ils sont soumis à des variations fortes et brutales de leurs prix de revient », la formation des prix étant de surcroît « un des éléments déterminants de la relation commerciale ».

C’est bien le caractère déséquilibré du mécanisme de révision qui est critiqué et Eurauchan s’est engagé, en audience, à supprimer ces deux paragraphes des futures conventions. En conséquence, seule disposition survivant à la critique des juges, l’impossibilité pour le fournisseur de modifier son tarif en cours d’année s’appliquera donc pleinement.

13. Un tel résultat n’est pas dénué d’ironie : d’une action du ministre qui avait en principe pour but de protéger les intérêts des fournisseurs, il résulte une convention tronquée qui paraît, en première analyse, encore plus défavorable à ces derniers. Les juges tentent cependant d’appeler le distributeur à la raison en indiquant lors de la détermination du quantum de la sanction que « la société Eurochan (…) entend également s’en tenir strictement à l’intangibilité des tarifs annuels et exclure toute clause introduisant un minimum de souplesse tarifaire en cours d’année, pourtant indispensable à un bon fonctionnement économique » et d’ajouter que « cette exclusion est critiquable ». Ils n’indiquent pas, et on ne peut que le regretter, sur quel fondement le principe de l’intangibilité tarifaire absolue serait critiquable.

C. Les pénalités de retard et le taux de service

14. Autre sujet hautement sensible lors des négociations commerciales, la question des retards de livraison et de la définition d’un taux de service (7) a donné lieu à divers engagements des opérateurs et avis de la CEPC, qui n’ont jusqu’à présent pas été réellement suivis d’effets.

Pour la première fois, dans le cadre de l’examen de la convention Eurauchan, un tribunal de commerce se prononce sur le mécanisme du taux de service sous l’angle du déséquilibre significatif, et son jugement est, à juste titre, sévère.

Le schéma mis en place, sur la base d’un taux de service fixé à 98,5%, est ainsi fortement critiqué par les juges qui stigmatisent notamment : le caractère unilatéral de la fixation du taux de service et son application uniforme à tous les fournisseurs, ce qui empêche la prise en compte des caractéristiques propres à chaque situation ; le niveau très élevé du taux et ses conditions de calcul qui font qu’aucun défaut de livraison ne peut « statistiquement » être toléré ; l’absence de relation entre les pénalités infligées et le préjudice réellement subi (notamment l’existence avérée ou non d’une rupture de stock).

En conclusion, les juges considèrent que « cette obligation de taux de service a un caractère contraignant et pénalisant pour un grand nombre de fournisseurs ; qu’elle est dépourvue de réciprocité et de contrepartie ; qu’il y a une trop grande disproportion entre le manquement et la sanction (pénalité) ; qu’elle est déséquilibrée au profit d’Eurochan ; qu’elle affecte à travers la livraison des produits, les pénalités financières et la situation des comptes, des éléments essentiels dans la relation commerciale », les conditions d’application de l’article L 442-6, I-2° du Code de commerce étant alors bien réunies.

15. Le caractère intrinsèquement déséquilibré des clauses de taux de service est alors en question. En effet, si l’on tient compte des principes posés par les juges, et qui avaient déjà été rappelés dans les différents engagements ou avis évoqués précédemment, le montant des pénalités pour livraison non conforme doit être adapté à chaque chaîne de logistique et fournisseur, doit prendre en compte l’existence de circonstances particulières et, surtout, doit être fonction du préjudice réellement subi par le distributeur. Cela s’oppose, par définition, au caractère automatique et forfaitaire des pénalités qui résultent d’un mécanisme d’indemnisation reposant sur la fixation d’un objectif de taux de service.

D. La résiliation pour sous-performance

16. Les fournisseurs apprécieront très certainement les développements consacrés par le tribunal de Meaux à l’examen de la clause de résiliation stipulée par la convention Provera en cas de sous-performance des produits par rapport aux objectifs fixés et le rappel du rôle des distributeurs dans la vente des produits. Il considère en effet que le défaut de performance d’un produit « est directement fonction des conditions dans lesquelles le distributeur le présente à la vente ».

En conséquence, la clause, qui prévoit pourtant la possibilité pour le distributeur de résilier la convention « unilatéralement sans préavis et sans indemnisation » pour cette raison, est « purement potestative » ; il s’ensuit « un déséquilibre significatif dans la relation contractuelle ».

En tout état de cause, comme le soulève le tribunal, la mise en oeuvre de cette clause aurait très certainement relevé de l’article L 442-6, I-5° du Code de commerce qui sanctionne la rupture brutale d’une relation commerciale établie ; il aurait alors appartenu au distributeur de démontrer que la sous-performance du produit constitue une inexécution contractuelle suffisamment grave pour justifier une rupture sans préavis.

E. Les délais de paiement

17. Dernier enseignement pouvant être tiré de ces différents jugements rendus sur le fondement du déséquilibre significatif, la nécessaire réciprocité en matière de délais de paiement semble faire l’unanimité au sein des tribunaux.

Ainsi, tant le tribunal de commerce de Lille dans l’affaire Castorama que celui de Meaux dans l’affaire Provera stigmatisent l’existence d’un déséquilibre entre les délais de paiement pratiqués par les distributeurs pour régler les factures de vente émises par les fournisseurs et ceux qu’ils exigent de ces mêmes fournisseurs pour le règlement des factures de prestation de services ou des avoirs.

Le tribunal de commerce de Lille avait ainsi relevé en 2010 que « les délais de paiement pratiqués par Castorama pour payer ses fournisseurs et ceux exigés pour les règlements des acomptes par les fournisseurs révèlent un différentiel de 2 à 3 mois défavorable au fournisseur ; que ces délais ne sont pas réciproques (ou symétriques) ; qu’ils n’ont pas été véritablement négociés ; qu’ils pénalisent les fournisseurs ».

Dans le même sens, le tribunal de commerce de Meaux indique « que les dettes de prestations sont (…) toujours échues avant les dettes de fourniture de marchandises », d’où il s’ensuit « que cette pratique crée un déséquilibre de trésorerie au détriment du fournisseur » constitutif d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L 442-6 du Code de commerce.

Conclusion

18. Les différents jugements rendus par les tribunaux de commerce de Lille et de Meaux permettent ainsi d’apporter des débuts de réponse aux nombreuses questions que pose l’application de l’article L 442-6, I-2° du Code de commerce. Au-delà des procédures initiées par le ministre de l’économie, on peut espérer que cette maigre jurisprudence sera nourrie de décisions rendues dans le cadre de contentieux étrangers à celui de la grande distribution, comme cela a été le cas de l’article L 442-6, I-5° du même Code relatif à la rupture brutale de relations commerciales établies.

L’exercice d’un raisonnement par analogie pour appliquer les décisions rendues sur le fondement du déséquilibre significatif à d’autres situations que celles de l’espèce sera toutefois le plus souvent limité : par définition, l’équilibre entre les droits et obligations des parties s’apprécie au cas par cas au regard des obligations précises stipulées par la clause examinée ; or il est rare de trouver des clauses contractuelles rédigées exactement dans les mêmes termes dont il résulte des obligations, et donc un équilibre ou un déséquilibre, parfaitement identiques.

En tout état de cause, les effets concrets de cette jurisprudence sur les négociations commerciales ne pourront s’apprécier que dans le temps ; or, non seulement le temps judiciaire est très long au regard de celui des affaires, mais surtout l’on sait que la réalité des box de négociations est très souvent éloignée de celle des tribunaux.

1. Cons. const. 13-5-2011 n°2011-126 QPC : RJDA 10/11 n°844. (2)

2. T. com. Créteil 13-12-2011 n°2009F01017, Ministre de l’économie c/Sté Système U Centrale nationale et T. com. Créteil 13-12-2011 n°2009F010018, Ministre de l’économie c/Sté Coopérative groupements d’achats des centres Leclerc (Galec).

3. T. com. Lille 6-1-2010 n°2009-5184, Ministre de l’économie c/ Castorama : RJDA 3/10 n°298.

4. On relèvera également l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 27 octobre 2011 par lequel les juges ont refusé de considérer qu’une discrimination dans les conditions commerciales accordées à un partenaire pouvait être critiquée sur le fondement du déséquilibre significatif (CA Versailles 27-10-2011 n°10/05259, SAS Dexxon Data Media c/Sté Fujifilm Recording Media GmbH).

5. A ce sujet, la lecture de certains avis de la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) rendus dans le cadre du jeu de questions – réponses sur la LME s’avère très instructive. Ainsi, à la question « Est-ce légal d’accorder un avantage supplémentaire au seul titre que c’est un gros client », la CEPC répond « Non, si c’est sans contrepartie d’équilibre. On ne peut obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ».

6. CA Nancy 14-12-2011 n°10/02664, SARL Ambiances Cuisines et Bains c/Christian G

7. Le taux de service est un indice mis en place par le distributeur pour évaluer la performance de son fournisseur en termes de conformité et de délai de livraison. Le non-respect du taux de service prévu dans la convention entraîne généralement l’application de pénalités forfaitaires.

Chronique - Etudes et doctrines - RJDA 2/12 - Editions Francis Lefebvre