La loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités (LOM) a créé deux nouvelles sections au sein du Code de l’énergie, comprenant les articles L.334-4 à L.337-8 et concernant respectivement des "dispositions spécifiques à certaines activités d’alimentation" et les "schémas de développement des infrastructures de recharge pour véhicules électriques et véhicules hybrides rechargeables"1.
Ces nouvelles dispositions définissent notamment le cadre applicable au développement et à l’exploitation des infrastructures de recharge de véhicules électriques (IRVE).
En particulier, le premier alinéa de l’article L.334-4 du Code de l’énergie qualifie l’activité d’opérateur de recharge de véhicules électriques de prestation de service, ce qui mérite plus ample analyse.
Cette disposition, créée pour éviter que ces opérateurs ne soient qualifiés de fournisseurs d’électricité (1), appelle des observations quant à son champ d’application (2) et aux droits et obligations qui en découlent (3). Cela nous conduira à évoquer le statut juridique des opérateurs d’IRVE, lequel mérite désormais réflexion (4).
1. La charge de véhicule électrique : quand le secteur de la "mobilité" rencontre celui de l’électricité
La vente par les opérateurs d’IRVE aux utilisateurs de leurs bornes de recharge de l’électricité que ces opérateurs achètent auprès de leurs fournisseurs devrait logiquement mener à qualifier l’opération en achat pour revente d’électricité au sens du droit de l’énergie.
S’il existe une relation contractuelle entre les utilisateurs des bornes de recharge, qui vont consommer l’électricité pour leurs besoins propres, et les opérateurs d’IRVE, ces derniers devraient solliciter une autorisation d’achat pour revente d’électricité aux consommateurs finals, aux termes de l’article L.331-1 du Code de l’énergie.
S’il s’agit d’une opération de recharge plus complexe incluant une succession d’acteurs intermédiaires entre l’opérateur d’IRVE2 et l’utilisateur de sa borne de recharge - plateforme d’interopérabilité3 (autrement appelée "opérateur d’itinérance"), opérateur de mobilité4 - c’est l’entité en relation contractuelle directe avec l’utilisateur qui devrait obtenir cette autorisation, à moins de considérer que le consommateur final d’électricité soit l’une de ces autres entités, hypothèse moins probable.
En conséquence, devraient s’appliquer de nombreux droits et obligations issus du secteur de l’énergie, contraignants, éloignés du cœur de métier de ces acteurs de la mobilité et sans doute inadaptés à l’objectif de développement de l’électromobilité.
Ainsi, l’opérateur d’IRVE et le cas échéant les intermédiaires de la recharge, en tant qu’acheteurs-revendeurs d’électricité, supporteraient l’ensemble des obligations des fournisseurs, notamment la participation au mécanisme de capacité et se verraient accorder un accès à l’électricité nucléaire historique5, comme le relevait le Conseil d’Etat dans son avis sur le projet de LOM6.
En outre et peut-être surtout, faire du conducteur le consommateur final aurait imposé de lui offrir le libre choix de son fournisseur d’électricité, ce qui aurait généré une grande complexité technique pour un avantage limité, surtout au vu des volumes d’énergie ainsi consommés. Le rapport n° 368, déposé le 6 mars 2019 au nom de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du Sénat dans le cadre de l’examen du projet de LOM en 1re lecture, craignait le renchérissement de l’accès au service que cela risquait d’entraîner et par conséquent le frein au développement des IRVE.
Le législateur est donc intervenu dans le cadre de la LOM, afin de cloisonner le régime de l’électricité - en amont de l’opérateur d’IRVE - et celui de la mobilité - en aval.
2. Le champ d’application de la prestation de service
Bien que minimaliste sur ce sujet, la directive 2014/94/UE du 22 octobre 2014 sur le déploiement d'une infrastructure pour carburants alternatifs n’en est pas moins structurante pour l’architecture contractuelle applicable à la recharge pour véhicules électriques, dès lors qu’en application de son article 4(8), "les exploitants de points de recharge sont autorisés à fournir aux clients des services de recharge de véhicules électriques sur une base contractuelle, y compris au nom et pour le compte d'autres fournisseurs de services".
Dans le même sens7, le premier alinéa de l’article L.334-4 du Code de l’énergie qualifie l’activité d’opérateur de recharge de véhicules électriques de prestation de service, à certaines conditions :
"Les opérateurs de recharge de véhicules électriques et hybrides rechargeables qui s'approvisionnent en totalité, pour les besoins de leur activité, auprès d'un ou de plusieurs fournisseurs de leur choix titulaires de l'autorisation prévue à l'article L.333‑1 n'exercent pas une activité d'achat d'électricité pour revente aux consommateurs finals au sens du même article L.333-1, mais une activité de prestation de service."
Le champ d’application de cette disposition mérite d’être précisé.
Il s’agit, selon l’étude d’impact du projet de loi, d’une disposition interprétative qu’il était nécessaire de prévoir dans la loi afin de sécuriser l’architecture juridique de l’électromobilité : "La clarification proposée, qui vient inscrire dans les textes une interprétation des dispositions législatives relatives aux autorisations de fourniture déjà pratiquée par les services en charge de l'instruction de ces autorisations, doit être faite au niveau législatif. Cette précision, qui vient exonérer d'autorisation de fourniture au titre du L.333-3 les opérateurs de bornes de recharge qui s'approvisionnent auprès de fournisseurs autorisés, est d'impact neutre, venant simplement clarifier l'articulation entre prestation de service de recharge et fourniture d'énergie" (p. 220).
Le parallèle avec l’Allemagne, relevé dans l’étude d’impact, est au demeurant intéressant, le régime juridique ayant été précisé plus tôt par les pouvoirs publics outre-Rhin : "En Allemagne, par exemple, les gestionnaires de réseaux de bornes de recharge ne sont pas non plus considérés comme des fournisseurs d'énergie" (p. 221).
De manière similaire, le Conseil d’Etat, dans son avis sur le projet de loi, "considère que la qualification de prestation de service, non pas de l’activité de recharge en général, mais seulement de l’activité des opérateurs de recharge, est opportune pour ces opérateurs en tant qu’elle les dispense de l’autorisation prévue par le Code de l’énergie et des obligations y afférentes, qui ne sont pas conçues pour cette activité" (point 69, p. 23).
Cependant, la question se pose de savoir si la qualification législative concerne uniquement l’opération de recharge d’une batterie de véhicule par le conducteur qui utilise l’infrastructure de recharge, sans intermédiaire entre l’opérateur et cet utilisateur ou si, à l’inverse, elle englobe les schémas impliquant une chaîne d’intermédiaires entre l’opérateur de recharge et le conducteur : plate-forme d’interopérabilité, opérateur de mobilité. Dans cette seconde lecture, l’activité des entités intermédiées entre l’opérateur d’IRVE et l’utilisateur de la borne de recharge bénéficie-t-elle également de la qualification de prestation de service ?
Si le premier alinéa de l’article L. 334-4 du Code de l’énergie devait être interprété strictement, la qualification de l’opération de recharge serait différente dans le cas où le conducteur recharge son véhicule grâce à un abonnement souscrit auprès d’un opérateur de mobilité ou bien lorsqu’il le branche à une borne dans une relation contractuelle bilatérale avec l’opérateur de recharge. Le dernier intermédiaire - en principe l’opérateur de mobilité - devrait être titulaire d’une autorisation d’achat d’électricité pour revente aux consommateurs finals, avec les conséquences que cela implique, décrites ci-dessus.
Cette interprétation nous semble devoir être écartée au profit d’un régime uniforme, dessiné par l’article 4(8) de la directive du 22 octobre 2014 susmentionnée qui fait référence à la fourniture de services de recharge par l’exploitant de points de recharge "au nom et pour le compte d'autres fournisseurs de services".
Les travaux parlementaires vont dans le même sens. Les rapports déposés au nom de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire de l’Assemblée nationale sur le projet de LOM, en première et en deuxième lectures, précisent que l’objet du premier alinéa de l’article L.334-4 du Code de l’énergie est double. D’une part, il instaure une qualification négative de la charge de véhicules électriques par l’exclusion de l’activité d’achat pour revente aux consommateurs finals, afin d’éviter l’exigence de l’autorisation administrative prévue par le Code de l’énergie. D’autre part, il instaure une qualification positive de la recharge comme activité de prestation de service.
Par ailleurs à aucun moment, dans les rapports rendus sur le projet de LOM ou dans les débats parlementaires, n’apparaît une quelconque intention du législateur de distinguer la relation contractuelle directe entre l’opérateur d’IRVE et le conducteur d’une part, de la relation contractuelle complexe incluant une plate-forme d’interopérabilité et un opérateur de mobilité d’autre part. On comprend à la lecture des débats que l’intention des auteurs de la LOM était de réduire les freins juridiques au développement des IRVE et des véhicules électriques, en considérant l’opérateur de recharge comme le consommateur final d’électricité, au sens du droit de l’énergie.
On peut raisonnablement déduire de ces rapports et des débats publics sur la LOM, ainsi que du document de réflexion et de proposition de la CRE d’octobre 2018 sur "Les réseaux électriques au service des véhicules électriques" qui incite le législateur à qualifier cette activité de prestation de service, que les opérateurs d’IRVE ne sont donc pas des fournisseurs d’électricité mais des prestataires de services et que leurs clients sont aussi bien le consommateur final que, le cas échéant, les entités intermédiaires que sont les plates-formes d’interopérabilité et les opérateurs de mobilité.
Nous pensons donc que la mise à disposition de l’installation de charge par un opérateur d’IRVE et la fourniture d’électricité qu’elle implique constituent ensemble une activité de prestation de services, quelle que soit la personne, intermédiaire ou conducteur du véhicule, qui en bénéficie.
L’activité d’opérateur d’IRVE, comme les activités environnantes, est ainsi réputée constituer une prestation de services, notamment le service d’accès à des bornes de recharge et la recharge : par l’effet de la loi, les opérations de vente d’électricité s’arrêtent à l’achat de celle-ci par l’opérateur de recharge à son fournisseur. A fortiori, les entités intermédiées entre l’opérateur de recharge et l’utilisateur de l’IRVE n’exercent donc pas non plus, en principe, une activité d’achat pour revente d’électricité. L’absence de risque de spéculation sur le marché de gros de l’électricité est au demeurant garantie par l’obligation pour l’opérateur de recharge de s’approvisionner auprès d’un fournisseur autorisé.
Il convient enfin de noter que cette qualification législative ne s’applique qu’à l’activité de recharge par approvisionnement "en totalité" pour les besoins de cette activité auprès de fournisseurs titulaires d’une autorisation d’achat pour revente d’électricité aux consommateurs finals. La qualification législative ne joue donc ni en cas d’achat direct de l’énergie à un simple producteur, ni en cas d’opération d’autoconsommation, même partielle.
3. Les droits et obligations des acteurs de la recharge de véhicules électriques
Conséquence de la qualification résultant de l’article L.334-4 du Code de l’énergie, la CSPE est collectée par le ou les fournisseurs d’électricité en amont8, tandis que le tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE) est réglé par l’opérateur d’IRVE qui est donc considéré comme le consommateur final de l’énergie.
Par ailleurs, il convient de relever que la qualification juridique de prestation de services donnée à l’activité est octroyée sans préjudice d’une analyse de l’activité de l’opérateur au regard de la TVA. L’approche fiscale pourrait être différente, notamment dans le cadre des échanges entre la France et le Comité TVA de l’Union européenne à ce sujet.
Il n’est en outre pas inutile de rappeler les obligations résultant du décret susmentionné du 12 janvier 2017, préexistantes à la LOM.
Ainsi l’aménageur d’une IRVE doit-il, en application de l’article 12 de ce décret, accorder un accès non discriminatoire à la recharge et permettre un paiement par l’intermédiaire de tout opérateur de mobilité qui en ferait la demande. Ces obligations sont présumées satisfaites en cas de connexion de l’IRVE à une plate-forme d’interopérabilité.
Les articles 15 à 16 du décret prévoient en effet que ces plateformes, qui proposent "un service universel d'intermédiation entre les fonctions d'opérateur d'infrastructure de recharge et d'opérateur de mobilité, en assurant les échanges de données requis pour l'itinérance de la recharge et les services associés tels que la recherche et la réservation des points de recharge, dès lors qu'ils sont proposés par les opérateurs concernés", ne peuvent conférer un avantage ni à ces opérateurs, ni aux aménageurs d’IRVE et délivrent leur services de manière non discriminatoire à ces opérateurs.
Enfin, les articles 13, 14, 18 à 21 du décret imposent aux opérateurs d’IRVE des obligations complémentaires de transparence et d’accès à ces infrastructures.
Malgré ces contraintes, qui rappellent certaines obligations des entités régulées du secteur de l’énergie, ni les dispositions antérieures à la LOM, ni celles en résultant ne créent de statut d’opérateur régulé dans le cadre de la recharge pour véhicules électriques. En particulier, aucune régulation tarifaire n’est mise en place.
4. Le statut des opérateurs d’IRVE
On voudrait ici effectuer une comparaison avec le stockage d’électricité, notamment avec le statut des opérateurs régulés que sont les gestionnaires de réseaux. La directive 2019/944 du 5 juin 2019 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité prévoit que les gestionnaires de réseaux de distribution et de transport "ne peuvent être propriétaires d'installations de stockage d'énergie, ni les développer, les gérer ou les exploiter" (respectivement, articles 36 et 54).
Cette prohibition est rappelée dans le document de la CRE sur le stockage d’électricité, datant de septembre 2019, dont il ressort que les "gestionnaires de réseaux n’ont pas vocation à développer, gérer ou exploiter des actifs de stockage" (p. 10), dès lors que "l’exercice par un opérateur de réseaux en monopole d’une telle activité pourrait retarder, voire empêcher le développement de ce segment, menant à terme à des coûts plus importants supportés par la collectivité, en plus de générer de potentielles subventions croisées entre stockage d’électricité et activités régulées".
Le régulateur évoque au demeurant la possible création d’un statut spécifique aux opérateurs de stockage d’électricité, en indiquant que l’opportunité de cette initiative devrait être examinée dans le cadre du groupe de travail ad hoc relatif au stockage, créé par la Direction générale de l’énergie et du climat (DGEC). Pour mémoire et à titre de comparaison, le stockage de gaz naturel est une activité rigoureusement régulée depuis l’entrée en vigueur de la réforme issue de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017 mettant fin à la recherche ainsi qu'à l'exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l'énergie et à l'environnement. Sites de stockage de gaz naturel et équipements de stockage d’énergie d’origine électrique revêtent néanmoins des caractéristiques physiques et économiques bien différentes, les premières étant des ressources naturelles rares, tandis que les secondes sont alternativement des sites de consommation et des installations de production, plutôt que des infrastructures essentielles.
Toujours est-il que, comme la question du régime juridique des équipements de stockage d’énergie d’origine électrique, celle de la qualification des installations de recharge de véhicules électriques reste ouverte. Ces deux types d’équipements ne sont d’ailleurs pas nécessairement exclusifs l’un de l’autre, comme le rappelaient RTE dans son rapport de mai 2019 sur les enjeux du développement de l’électromobilité pour le système électrique (p. 14) et ENEDIS dans son rapport de novembre 2019 sur l’intégration de la mobilité électrique dans le RPD (p. 42, en lien avec le projet aVEnir). RTE insistait notamment sur le "stockage diffus" que permettrait l’utilisation des batteries, dont une partie serait nécessairement connectée au réseau en permanence. De manière similaire, ENEDIS soulignait l’intérêt de la valorisation de la recharge électrique par la flexibilité qu’elle apporte, utilisable pour l’équilibrage du système électrique ou pour d’autres usages.
L’articulation de ces activités, ainsi que des contraintes et obligations qui leur sont propres, devra donc faire l’objet d’une attention particulière de la part des législateurs européen et national, des autorités réglementaires, du régulateur et de chacun des acteurs impliqués, régulés ou en concurrence.
Annexe - Schéma des acteurs et normes de la recharge de véhicules électriques
A lire également :
Cet article a été publié dans notre Lettre des régulations de juillet 2020. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.
[1] L’échéancier de la loi prévoit que les décrets d’application des dispositions relatives aux véhicules électriques devaient être adoptés en mai et juin 2020. Cet échéancier a toutefois été publié avant la crise sanitaire du Covid-19 ; il ne sera donc probablement pas respecté à la lettre.
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