Le renouvellement des sanctions en droit des affaires

Pourquoi un sujet sur la sanction ? Ce sujet doit retenir l'attention car plusieurs évolutions se sont produites à l'époque moderne qui méritent que l'on approfondisse quelque peu cette problématique. Mais d'abord, quelle acception faut-il retenir pour le mot sanction ? Traditionnellement la sanction s'inscrit dans une logique punitive. Dans l'opinion publique, les termes de sanction et de punition sont synonymes. Toutefois, les juristes savent bien que le terme sanction accueille des réalités plus larges. Ainsi peut-on considérer que les mesures de traitement d'une illicéité sont des sanctions. Mais peut être cette approche est-elle encore trop restrictive.

Si l'on veut donner une vision élargie en des termes ramassés, on dira que toute technique qui tend à donner effet à la règle de droit relève de l'ordre des sanctions. A partir de cette définition générale, il est possible d'essayer de reclasser notamment les diverses sanctions civiles car, pour les sanctions pénales ou administratives, il n'y a pas vraiment de difficultés : leur dimension punitive les impose d'emblée dans l'ordre des sanctions. Le classement suivant peut être suggéré qui distingue des sanctions qui opèrent par la privation de droits - la nullité constitue un bon exemple -, des sanctions injonctives qui tendent à l'obtention de l'exécution, des sanctions véritablement punitives comme certaines peines privées.

Si l'on veut bien retenir cette approche assez large de la notion de sanction, on peut observer plusieurs phénomènes dignes d'intérêt et tout d'abord un phénomène qui concerne le rôle de la sanction. Ce rôle a évolué de manière assez sensible dans les sociétés modernes. A l'origine, la logique de la sanction est d'opérer "ex ante". La menace de la sanction a un effet de prévention, un effet prophylactique. Ce caractère justifie par exemple le rôle de la sanction pénale en droit des sociétés. Il justifie également le caractère brutal des sanctions alternatives à la sanction pénale (nullité par exemple).

Mais aujourd'hui il est assez usuel de constater une évolution du rôle de la sanction et plus particulièrement dans le droit des contrats. La sanction est souvent un moyen de réorienter l'exécution du contrat en cours de route. Le juge, on le verra, invente des sanctions dont l'objet est par exemple de rééquilibrer l'exécution du contrat : ainsi de l'injonction judiciaire de renégocier. Ce faisant, le juge tend en réalité à apparaître plus comme un médiateur que comme l'agent chargé de l'administration d'une sanction. Et l'on peut s'interroger sur la question de savoir si cette fonction ne séduit pas davantage le juge que la première.

Ensuite, un deuxième phénomène au demeurant parent du premier doit être observé qui est celui du renouvellement des sanctions, phénomène qui a été privilégié comme intitulé de l'Atelier. Renouvellement, il convient sans doute de se méfier de ce mot pour éviter les équivoques. Renouvellement ne veut pas dire nécessairement révolution. Ce terme évoque davantage le fait de donner un nouvel aspect aux choses sans en modifier radicalement la substance et la finalité.

Dans l'ordre du renouvellement, un slogan domine le droit moderne des affaires : la dépénalisation. Des efforts de mise en oeuvre ont été constatés. Ont-ils abouti ? Peut-être beaucoup moins qu'on ne le dit parfois. Il est évident par ailleurs que dépénaliser suppose le recours à des sanctions alternatives et le législateur a dû repenser l'économie du système de sanction antérieur. Voici bien un premier visage de renouvellement particulièrement illustré par le droit des sociétés. Le législateur a également favorisé la répression administrative pour des raisons que l'on connaît tous et dans des domaines spécifiques: cette répression connaît elle-même des mutations qui méritent attention.

D'autres évolutions procèdent du comportement des juges : cette influence des juges appellera une dernière observation. Le renouvellement des sanctions est sans doute pour une large part lié à la diversification des juges. Il ne fait guère de doute aujourd'hui que cette diversification des juges pèse sur le renouvellement des sanctions. Le développement des ADR accroît la tendance du juge à se poser en médiateur. Mais d'autres types de diversification contribuent également à renforcer le mouvement.

En définitive, le phénomène de renouvellement affecte tant la sanction conçue comme démarche de répression que la sanction conçue comme une technique qui tend à donner effet à la règle de droit. Aussi ont été successivement abordés les deux modules suivants :

- les destinées de la répression pénale et de la répression administrative ;
- la diversification des sanctions civiles.

Les destinées de la répression pénale et de la répression administrative

1. Il convient d'abord de souligner toute l'ambiguïté du discours dominant sur la dépénalisation du droit des affaires. Les prétendues mesures de dépénalisation intervenues dans le domaine du droit des sociétés sont très largement des mesures en trompe l'oeil. Cette fausse dépénalisation dissimule mal par ailleurs un phénomène rampant de re-pénalisation, par exemple au travers des règles nouvelles concernant la responsabilité pénale des personnes morales et qui seront en vigueur en 2006. L'accès à la sanction pénale se généralise pour les personnes morales. Il s'agit au demeurant moins d'une innovation que du constat du déclin du principe de spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales. Dès lors on ne peut que prendre acte d'une évolution du droit pénal des groupements de droit privé recherchant une voie raisonnable entre dépénalisation et hyperpénalisation. Dans le même temps, l'expansion de l'office prétorien du juge aboutit à consacrer une évidente relativité : la force de la loi pénale est en déclin, l'office du juge dans la mise en oeuvre de la réponse pénale ne cesse de s'accroître, ce qui n'est pas sans susciter de réelles inquiétudes.

2. La répression administrative revêt de nouvelles formes avec l'irruption des Autorités Administratives Indépendantes et, en particulier, des autorités de régulation. Bon nombre d'entre elles ont été dotées d'un pouvoir de sanction : le Conseil de la concurrence, la CNIL, le CSA, le CRE, l'ART, l'AMF, la Commission bancaire entre autres.

Cette répression administrative ne cesse de s'enrichir d'instruments nouveaux. Les régulateurs ont reçu ainsi des pouvoirs en matière de mesures d'urgence, pouvoirs qui peuvent s'exercer directement ou après saisine d'une juridiction. Le montant des sanctions pécuniaires est également un signe intéressant d'évolution de la répression. Le montant de ces sanctions a été renforcé par la loi NRE devant le Conseil de la concurrence. Le montant est moindre devant les autres Autorités mais l'examen au cas par cas des règles applicables devant chacune démontre le développement des sanctions pécuniaires et la subtilité des règles juridiques régissant leur application. Tout particulièrement digne d'intérêt est la tentation pour le régulateur d'intervenir dans les rapports contractuels. Il faut ici distinguer selon les autorités de régulation mais certaines disposent déjà d'un pouvoir d'injonction permettant d'ordonner la modification ou la suppression de clauses contractuelles, ainsi que, dans certaines conditions, la conclusion même d'un contrat.

Le renouvellement des sanctions dans le droit des affaires

La difficulté de l'entreprise tient à ce que les sanctions civiles ne disparaissent jamais : des sanctions nouvelles peuvent sans doute apparaître ; l'arsenal classique peut certes se démoder ; mais rien ne se perd jamais : aucune sanction ne dépérit au point de ne plus pouvoir être utilisée. C'est pourquoi le renouvellement des sanctions civiles ne se limite pas à l'apparition de telle ou telle, que chacun connaît. Les réaménagements internes, la modification entre leurs relations mutuelles, ont autant d'importance dans l'examen du phénomène que la création de sanctions jadis inconnues.

Encore reste-t-il à déterminer les raisons pour lesquelles les sanctions évoluent. Pour le droit des contrats, la réponse est simple : parce que le rôle que le système juridique attribue au juge s'est modifié avec le temps, et que les modifications intervenues ont à leur tour sécrété d'autres modifications des pratiques - et donc, par contrecoup, une transformation des sanctions.

Longtemps, le juge français est demeuré dans la posture où le Code civil l'avait figé : un juge serviteur de la force obligatoire du contrat, c'est-à-dire en dernière analyse de la volonté des parties. À l'évidence, c'est sur le socle de l'article1134, alinéa 1, que cette conception s'est établie : " les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ". Parce qu'elles doivent être légalement formées, le juge restaurera la volonté des parties en écartant celles qui le seront irrégulièrement : la nullité ou l'inopposabilité les empêcheront de produire leurs effets. Parce qu'elles tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, le juge pourra les rétablir dans leur force obligatoire, à quelque stade d'exécution du contrat qu'il se trouve : par l'interprétation de cette volonté, par la suspension en cas de paralysie temporaire, par le prononcé d'une exécution en nature, ou d'une exécution en valeur - dissimulée derrière ce qu'il est convenu d'appeler la responsabilité contractuelle, c'est-à-dire le prononcé de dommages-intérêts compensatoires -, par la résolution du contrat en cas d'inexécution définitivement acquise, le juge contourne les incidents de parcours au service de ce qui fut la volonté des parties.

Il ne s'agit pour lui que de s'assurer que les volontés d'origine ont atteint le but qu'elles s'étaient fixé, en dépit des vicissitudes intervenues dans le cours du contrat.

Dans cette conception des choses, le contrat est premier, et le juge n'en est que le serviteur. Qu'elles le privent d'effets s'il est critiquable, ou qu'elles aboutissent à son exécution s'il est valable, les sanctions ne sont rien d'autre qu'un relais judiciaire à la toute puissance de la volonté originaire des promoteurs du contrat. Telles sont les idées que les dernières années du siècle ont abouti à vider de leur contenu, pour deux raisons.

D'un côté, le juge a voulu s'évader de sa position de serviteur. Rengainant son attribut habituel, le glaive, il s'est efforcé de tirer le meilleur parti de son deuxième instrument : la balance. Le serviteur du contrat s'est ainsi mué en ministre d'équité, cherchant à épanouir le contrat plutôt qu'à contraindre les parties. Ce qui a principalement permis cette mutation, c'est évidement la bonne foi de l'article 1134 du Code civil, mais alinéa 3. D'où le renouvellement fondamental que nous connaissons aujourd'hui : un juge qui tend à se comporter en acteur économique, qui devient une tierce partie au contrat, garante de ses intérêts et chargée de veiller à sa réalisation.

D'un autre côté, en même temps que l'office du juge évoluait, son rôle tendait à diminuer sous l'influence de deux facteurs. D'abord, une tendance à la massification du droit qui incite le législateur à évincer le juge au moyen de sanctions automatiques, faciles à administrer puisqu'il suffit théoriquement aux parties d'y faire référence. Même tentation chez les parties elles-mêmes, par désir de rapidité cette fois : elles cherchent à contourner le juge par l'inscription de sanctions contractuelles qui se déclenchent de plein droit, sans intervention judiciaire.

D'où un étonnant chassé-croisé : le juge a évolué pour s'adapter à sa mission ; mais certaines réalités juridiques conspirent à son éviction. S'ensuit une diversification de ses modes d'intervention, que l'on peut exposer au regard de la sanction. Il en est trois types, qui expriment chaque fois un office judiciaire spécifique, comme si, paradoxalement, il revenait à la sanction de renseigner sur l'office du juge.

1. Il y a tout d'abord des sanctions nouvelles, qui tendent à l'éviction du juge. Tantôt à l'initiative du législateur, tantôt à celle des parties, le juge est dépossédé de l'essentiel de sa capacité d'influence sur les destinées du contrat.

Ces sanctions ne sont pas également nouvelles ; mais elles participent d'un mouvement d'ensemble qui frappe l'esprit. Qu'il s'agisse de la clause pénale par laquelle les dommages-intérêts sont fixés par un forfait conventionnel, de clauses résolutoires amenées à produire leurs effets de plein droit, ou même de la déclaration - souvent d'origine légale - selon laquelle une clause sera réputée non écrite, on constate le même désir qu'un impact proprement contractuel se produise sans que le juge ait à être saisi.

S'ensuit-il que le juge est effectivement évincé ? Il ne faudrait ni aller trop vite en besogne, ni sous-estimer la capacité judiciaire de résistance. Car il ne suffit pas aux parties de s'approprier tel ou tel effet juridique ; encore faut-il que son fonctionnement puisse se dérouler sans heurt. Or, pour peu que le montant d'une clause pénale soit perçu comme excessif par une partie, ou que les conditions d'une résolution de plein droit soit contestée, ou seulement qu'il y ait un désaccord sur le caractère non écrit de telle ou telle clause, le juge se trouvera, volens nolens, ramené au coeur du processus contractuel.

Le juge subit sans doute aujourd'hui la menace d'une éviction relative, par le législateur ou les parties. Mais il n'est pas si facile d'échapper à ce régulateur essentiel de toutes les relations juridiques. La tentation de l'évincer existe ; à ce jour, elle n'est toujours pas réalisée.

2. Les sanctions traditionnellement au service du juge n'ont pas disparu : elles continuent d'exister, de telle manière que le juge puisse choisir dans l'arsenal mis à sa disposition. Il reste que la persistance de sanctions anciennes ne les empêche pas de connaître d'étonnantes fluctuations internes, qu'illustre le renouvellement du rôle de la nullité dans le droit des sociétés.

En matière de sanctions, la loi du 24 juillet 1966 s'était caractérisée par une multiplication de sanctions pénales ineffectives, et par une assez stricte limitation du prononcé des nullités. À partir de la loi de sécurité financière du 1^er août 2003, les tendances se sont inversées, et la nullité a fait l'objet d'un surprenant réveil, se hissant paradoxalement au premier rang des modes de régulation judiciaire en matière de société.

Promotion assurément paradoxale, tant il est vrai que la radicalité des effets de la nullité peut avoir un impact détestable sur les actes qu'elle concerne. Si l'on prend l'exemple de l'annulation des augmentations de capital, il apparaît non seulement que la sanction paraît en général disproportionnée à sa cause, mais surtout qu'en frappant de nullité les titres nouvellement émis - mais impossibles à distinguer des anciens dont l'existence ne se trouve pas mise en cause -, elle conduit à une situation pratique exécrable, dont la pratique ne sait pas encore comment elle pourra se sortir.

On le voit, le passage d'une sanction à l'autre, la transfusion du droit pénal dans le droit des nullités, peut être accueilli favorablement dans son principe, tout en créant des situations absolument inextricables, où le remède se révèle bien pire que le mal.

Ce n'est pas parce que la nullité est connue de longue date qu'elle est forcément une arme efficace entre les mains du juge. En particulier, en matière de société, il n'est pas certain qu'il y ait avantage à reprendre des sanctions de droit commun, qui ne sont pas spécifiquement adaptées à cet objet.

3. Il y a enfin des sanctions tout à fait nouvelles, par lesquelles le juge s'invente sous nos yeux un rôle procédural inédit : admettant enfin ce qu'il s'interdisait jusque là, le juge s'affranchit de sa réserve initiale pour refaire le contrat, ou au moins contribuer à sa réfection.

L'obligation de renégociation, par laquelle le juge oblige les parties à faire évoluer le contenu d'un contrat, auquel il ne touche pas lui-même. Cette injonction n'est certes pas toujours couronnée de succès ; mais elle témoigne d'un état d'esprit nouveau, au gré duquel le juge ne se sent pas si étroitement tenu par le contrat. Poursuivant son esprit au-delà de sa lettre, le juge hisse l'économie du contrat au premier rang des objectifs qu'il s'agit de restaurer.

Allant un cran plus loin, il arrive que le juge corrige les stipulations des parties, au point de procéder, sur certains points, à une véritable réfaction du contrat. S'il est vrai que le juge fait rarement produire au contrat des effets qui n'y étaient pas mentionnés, il est plus fréquent qu'au nom de la bonne foi, il paralyse des effets juridiques dûment prévus, parce que leur réalisation lui paraît en l'occurrence indésirable.

On observe enfin que le juge infléchit plus qu'avant le sort du contrat en jouant sur le prononcé des dommages-intérêts. Dans la conception classique, ceux-ci ne sont qu'une modalité d'exécution, qui procède en fournissant un équivalent monétaire à la prestation normalement due. Il arrive néanmoins que le juge sorte de cette conception, par des condamnations dont le poids excessif marque une véritable peine privée, et témoigne d'une volonté d'infléchir le cours du contrat par rapport aux volontés originaires des parties.

Dans l'ensemble, on assiste effectivement à une transformation des sanctions civiles, à un profond renouvellement de leur équilibre mutuel.

Les intervenants à cet Atelier ont, à partir d'exemples choisis, mis en évidence le fait que ce mouvement ne suit pas une ligne d'évolution claire, qui pourrait se synthétiser d'une phrase. La technicisation progressive du droit, les évolutions du rôle et de l'office du juge, la rédaction souvent insuffisante des lois modernes, conspirent à brouiller les pistes, en multipliant les sanctions ou en les réinvestissant dans des fonctions inédites, sans que l'on sache nécessairement à quels besoins spécifiques elles répondent désormais.

Nul doute que l'avenir se charge de mettre de l'ordre dans la profusion actuelle.

Authors:

Alain Couret, Avocat Associé - Rémy Libchaber, Of Counsel