Conséquence inattendue de la réforme des dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques commerciales restrictives de concurrence par l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019, les clauses interdisant de céder des créances entre professionnels ont cessé d’être nulles de plein droit. Analyse d’un nouveau cadre à appréhender.
Si une telle stipulation était autorisée par le Code civil, l’article L. 442-6 II c) du Code de commerce réputait nulles de plein droit les « clauses ou contrats prévoyant […] la possibilité […] d'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui ». Les créances de droit français entre "professionnels" apparaissaient donc comme des instruments facilement mobilisables, surtout en comparaison avec d'autres droits européens (tel que le droit anglais), les cédants et cessionnaires étant en mesure de mobiliser ces créances, quand bien même les contrats sous-jacents contenaient des clauses interdisant la cession.
L’ordonnance du 24 avril 2019 a fait disparaître cette cause de nullité de plein droit dans les contrats du Code de commerce. Cette suppression a une double conséquence juridique : la nullité de la clause doit être requise devant le tribunal de commerce ; elle est subordonnée à la preuve de la soumission du créancier cédant à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations respectifs des parties au contrat commercial ayant donné lieu à la créance. Une telle preuve est déjà malaisée à établir entre les parties au contrat commercial. Elle est sans doute impossible à rapporter en pratique par le cessionnaire de la créance, par hypothèse tiers au contrat commercial.
Les associations professionnelles des banques et des sociétés d’affacturage se sont saisies du sujet. En particulier, elles ont sensibilisé la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) qui est à l’origine de la réforme des pratiques commerciales restrictives de concurrence, sur les conséquences de la suppression de la nullité de plein droit des clauses interdisant les cessions de créances.
En attendant un potentiel retour de la nullité de plein droit, les responsables financiers, trésoriers et les autres professionnels mettant en œuvre des solutions de financement des créances commerciales au sein de leur entreprise doivent mettre en place des mesures permettant de bien mesurer les conséquences de ces changements et d’y remédier.
Tout d’abord, il faut identifier les créances concernées :
- Quels sont les contrats commerciaux de droit français qui contiennent des interdictions de cession de créances ? Seuls les contrats de droit français nous semblent concernés. Si le contexte commercial le permet, l’objectif premier peut être de renégocier ces clauses.
- Quelles sont les créances en cours pour lesquelles le débiteur pourrait vouloir s’opposer à une cession ? Nous considérons que seules les créances nées après la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 24 avril 2019 sont susceptibles de poser une difficulté. A l’inverse, si des clauses limitatives de transfert existaient dans des contrats cadres ou des conditions générales, elles seront probablement considérées comme nulles de plein droit s’agissant des créances nées avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance. Ce qui compte donc, c’est la date de naissance de la créance, pas celle de son exigibilité.
Faute d’être en capacité de renégocier ses contrats commerciaux, l’entreprise devra mesurer l'impact de telles clauses. La conséquence la plus immédiate est souvent de rendre les créances concernées inéligibles à la plupart des financements sur créances (escompte, financement sécurisé par des cessions de créances à titre de garantie, affacturage, titrisation, etc.). Par ailleurs, pour les opérations de financement déjà en place, il est sans doute préférable de vérifier si le maintien des créances concernées dans ces opérations n’emporte pas des conséquences indésirables au regard de la documentation contractuelle régissant les opérations de mobilisations de créances (recours, arrêt anticipé du programme de financement, …).
Actualité du droit bancaire et financier
Cet article a été publié dans la Lettre du Financement pour les entreprises de Janvier 2020. Cliquez ci-dessous pour retrouver les autres articles de cette lettre.
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