Trouver des sociétés indépendantes dont les transactions sont comparables à celles d’un groupe international paraît, de prime abord, impossible. L’application du principe de pleine concurrence repose pourtant sur ces analyses économiques souvent sujettes à controverse. La mise à jour opérée par l’OCDE éclaire le choix des méthodes appropriées pour fixer les prix de transfert et les modalités de leur mise en œuvre.
Le 22 juillet 2010, le Conseil de l’OCDE a adopté la version 2010 des Principes applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales. Publiés pour la première fois en 1979, ces Principes visent à résoudre les situations de double imposition qui peuvent surgir lors de la remise en cause du prix fixé pour les besoins d’une transaction intra-groupe par l’autorité fiscale d’un Etat donné. Ils constituent un document de référence pour les praticiens, même s’ils n’ont pas de force obligatoire en droit interne. La mise à jour de 2010 apporte des précisions substantielles sur les notions fondamentales de la matière, à savoir le principe de pleine concurrence et la question de la comparabilité.
1. Les fondements théoriques de la matière…
En dépit de critiques récurrentes, le principe de pleine concurrence reste la convention adoptée par le Conseil de l’OCDE pour fixer le « juste prix » d’une transaction intra-groupe. Ce principe consiste à considérer les parties à une transaction intragroupe comme des entités indépendantes, de manière à s’assurer que l’intérêt du groupe ne primera pas sur l’intérêt de chacune des entités concernées. Afin de déterminer le prix de la transaction et d’étayer le choix de celui-ci auprès des administrations fiscales intéressées, les contribuables sont censés se référer aux termes convenus dans le cadre de transactions comparables qui se déroulent entre entités indépendantes.
Pour ce faire, il convient d’identifier un panel de plusieurs comparables pertinents à partir duquel sera construit un intervalle de prix (en cas de transactions comparables) ou de marges (en cas d’entités comparables). Le prix de transfert ou la marge laissée à l’entité partie à la transaction dont les fonctions, les actifs et les risques sont les moins complexes devront être compris dans les intervalles ainsi obtenus. En l’absence d’informations sur les prix de produits ou de services dans le cadre de transactions entre tiers, cet exercice revient souvent à identifier dans des bases de données publiques des sociétés indépendantes comparables à la société étudiée et à montrer que la marge de celle-ci n’est pas minorée du fait de prix de transfert inappropriés.
Pour réaliser ces études, les Principes de l’OCDE publiés en 1995 se contentaient de définir cinq facteurs de comparabilité : (i) les caractéristiques des biens ou des services échangés, (ii) les fonctions exercées (en tenant compte des actifs détenus et des risques assumés) par les parties à la transaction, (iii) les clauses contractuelles, (iv) les situations économiques et (v) les stratégies des entreprises. Face à ces critères précis et difficiles à analyser en pratique, la subtilité consiste à démontrer que les différences éventuelles n’ont pas d’impact sur la profitabilité des sociétés. La recherche de sociétés comparables n’implique donc pas de trouver des sociétés identiques. Il s’agit de trouver des références suffisamment fiables afin qu’une analyse de la marge dégagée apparaisse pertinente.
Les Principes mis à jour contiennent désormais une description du processus type d’une analyse de comparabilité. Ce processus est considéré comme une bonne pratique mais n’est pas obligatoire.
Enfin, les Principes réaffirment qu’il serait injuste qu’une administration fiscale s’appuie sur des données non publiques pour justifier une remise en cause des prix de transfert appliqués par un contribuable, à moins qu’elle ne communique ces données au contribuable concerné afin de lui permettre de se défendre.
2. … se heurtent à des difficultés pratiques…
Quelle que soit l’objectivité avec laquelle une recherche de comparables est réalisée, le comparable parfait n’existe pas. Cela résulte notamment du fait que les transactions qui se déroulent à l’intérieur d’un groupe ne répondent pas aux mêmes contraintes que les transactions entre des entités indépendantes. La méthode du prix comparable sur le marché libre qui consiste à se référer directement au prix pratiqués dans le cadre de transactions entre des sociétés indépendantes est donc rarement applicable. En effet, les prix de biens ou services sont généralement influencés par leur nature, la stratégie adoptée, les marchés sur lesquels ils sont rendus ou vendus.
La mise à jour 2010 des Principes tient compte de ces difficultés. La hiérarchie des méthodes de prix de transfert selon laquelle les comparaisons de prix devaient systématiquement être préférées aux comparaisons de marges (notamment d’exploitation) est supprimée. A cette hiérarchie est substituée une notion de méthode la plus appropriée qui semble laisser plus de liberté aux sociétés dans la fixation de leurs prix de transfert.
Pour autant, l’examen de comparabilité implique nécessairement l’exercice du jugement pour sélectionner les sociétés dont on estimera que les différences en termes de fonctions et de risques avec la société testée ne sont pas de nature à remettre en cause leur comparabilité. Une fois ces sociétés identifiées, la question se pose de savoir si le contribuable peut faire référence à tout l’intervalle de marges observées. Jusqu’alors, aucune précision n’était donnée quant au(x) point(s) spécifique(s) de l’intervalle qu’il convenait de retenir. Cette question essentielle donne lieu à des discussions récurrentes entre les contribuables et les administrations fiscales.
3. … auxquelles l’OCDE apporte des réponses qui se veulent objectives…
La mise à jour 2010 des Principes vient apporter certaines précisions sur la notion d’intervalle de pleine concurrence. Notamment, l’OCDE soutient qu’un écart important entre les points de l’intervalle de pleine concurrence obtenu peut justifier une analyse complémentaire afin de déterminer s’il convient ou non de les inclure dans un intervalle de pleine concurrence. De même, lorsqu’un ou plusieurs des comparables potentiels présentent des résultats extrêmes, il conviendrait de procéder à un examen complémentaire pour comprendre les raisons de tels résultats.
En outre, l’OCDE préconise l’utilisation d’outils statistiques de mesure de tendance centrale afin de tenir compte d’éventuels défauts de comparabilité. Ces outils statistiques restreignent l’intervalle de pleine concurrence (par exemple l’intervalle interquartile, qui élimine le quart des observations qui sont les plus faibles et le quart des observations qui sont les plus élevées), et peuvent même aboutir à un point unique (par exemple la médiane de l’échantillon, la moyenne, des moyennes pondérées, etc.).
4. … qui peuvent elles-mêmes donner lieu à débat
Rechercher la tendance centrale de l’échantillon obtenu à l’issue d’une étude de comparabilité correctement menée présente les avantages de la simplicité et de l’objectivité mais n’aboutit pas nécessairement à une meilleure adéquation aux faits de l’espèce. En l’absence d’éléments d’analyse permettant de conclure que les comparables sélectionnés ne présentent pas tous un degré de comparabilité similaire, écarter une société sur la base de son bénéfice peut sembler arbitraire. A l’extrême, une telle approche peut revenir à biaiser totalement les résultats, une société n’étant considérée comme comparable à la société testée que si elle dégage des marges similaires, les marges trop différentes étant suspectées de procéder d’un défaut de comparabilité.
Les principes OCDE prévoient de procéder à des analyses complémentaires lorsque ces situations se présentent. Souvent, les informations contenues dans les bases de données ne permettent pourtant pas d’obtenir les précisions suffisantes pour évaluer la comparabilité des sociétés.
Le résultat des nouvelles préconisations de l’OCDE aboutit à une plus grande objectivité en matière de fixation des prix de transfert. Si le corollaire de cette approche est l’introduction d’une part d’arbitraire, ce pourrait être le prix à payer pour faciliter la résolution des situations de double imposition. A supposer que les recommandations des nouveaux principes OCDE soient appliquées par toutes les administrations fiscales, ceux-ci pourraient introduire davantage de sécurité juridique.
Nadia Sabin, Senior Economiste, Félicie Bonnet, avocat
Article paru dans la revue Option Finance du 6 septembre 2010
