Opérations de concentration : n'oubliez pas de les notifier

Les opérations de concentration doivent être notifiées avant leur réalisation (art. L. 430-3 C. com.). A défaut, l'Autorité de la concurrence (ADLC) peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une amende pouvant atteindre, pour les personnes morales, 5 % de leur chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui réalisé en France durant la même période par la cible (art. L. 430-8 C. com.).

La filiale française d'un groupe belge, spécialisé dans le commerce de détail et le commerce de gros, avait informé en novembre 2010 l'ADLC qu'elle avait réalisé trois opérations de concentration en 2003, 2004 et 2009 sans les avoir notifiées. Après examen individuel de chaque opération, l'ADLC a finalement autorisé les trois acquisitions qui ne portaient pas atteinte à la concurrence ; mais elle a décidé de sanctionner les manquements à l'obligation de notification (décision n° 12-D-12 du 11 mai 2012).

C'est plus précisément la dernière opération qui a donné lieu à sanction, les faits relatifs aux deux premières opérations étant prescrits. L'ADLC a en effet estimé qu'en l'absence de règles de prescription spéciales au contrôle des concentrations il y avait lieu de soumettre les faits relevant de l'article L. 430-8 du code de commerce à la prescription quinquennale prévue à l'article L. 462-7 du même code. La réalisation d'une opération de concentration sans notification préalable constituant, selon elle, une infraction permanente (acte matériel unique dont les effets se prolongent dans la durée), soumise au régime des infractions instantanées, la prescription avait donc commencé à courir au jour où s'était matérialisé le changement de contrôle, soit en 2003 et 2004 pour les deux premières acquisitions.

L'amende encourue pour l'absence de notification de la troisième opération de concentration était potentiellement 39,2 millions euros. En définitive, la sanction prononcée n'est que - serait-on tenté de dire - de 392 000 euros (soit 0,05 % du chiffre d'affaires du groupe réalisé en France). Elle est infligée à la société tête du groupe belge et non à sa filiale française notifiante car, comme l'a rappelé l'ADLC, lorsqu'une société, filiale d'un groupe, notifie une opération de concentration, elle est réputée le faire pour la personne qui en détient le contrôle ultime. A contrario, le défaut de notification est imputable à cette dernière personne.

Pour fixer le montant de l'amende, après avoir rappelé que le non-respect de l'obligation de notification constitue par nature une infraction grave à l'ordre public économique, l'ADLC a tout d'abord relevé que l'acquisition de la cible et la soumission de ce rachat au contrôle des concentrations étaient tout à fait évidentes et prévisibles, ne soulevant aucune difficulté d'analyse juridique et que, si la filiale ne disposait pas d'un service juridique propre, elle pouvait aisément s'appuyer sur les services de sa société mère. Mais elle a reconnu, à la décharge de l'entreprise, que le manquement reproché avait été dénoncé spontanément par le groupe, lequel avait ensuite coopéré tout au long de l'instruction du dossier en communiquant les documents utiles aux services de l'Autorité et aucun élément ne suggérait que le groupe aurait cherché délibérément à contourner le contrôle des concentrations, au regard des risques concurrentiels anticipés de l'opération.

Même si l'on est loin des 20 millions d'euros d'amende infligés par la Commission européenne à Electrabel en 2009, pour notification tardive de l'acquisition du contrôle de la Compagnie nationale du Rhône réalisé en 2003, cette décision de l'ADLC illustre la nécessité pour les entreprises de s'interroger systématiquement sur l'applicabilité du contrôle des concentrations à l'occasion des acquisitions qu'elles réalisent et à procéder au plus vite aux notifications qui peuvent s'imposer.

Par Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 25 juin 2012