Panorama des restructurations d'entreprises au Maroc
La pratique des restructurations par fusions-acquisitions n’est pas une pratique courante au Maroc. Les dirigeants des entreprises marocaines sont plutôt réticents à se lancer dans une opération de fusion. Pourtant, la politique de développement du pays dépend de la compétitivité de ses entreprises, or, jusqu’ici, le tissu économique marocain est essentiellement composé de PME dont la compétitivité va dépendre à terme des alliances et des rapprochements entre entreprises. Toutefois, la nouvelle génération d’entrepreneurs semble être plus ouverte à ce genre d’opération de restructuration, ce qui peut laisser espérer un approfondissement de la pratique. La nouvelle vague prend en effet conscience des avantages que présente l’opération de fusion, comme l’acquisition de nouveaux savoirfaire, l’accroissement des parts de marché et de la taille de l’entreprise, ou encore la possibilité de sauver une entreprise en difficulté en exploitant l’éventuel potentiel que celle-ci peut détenir.
Malgré le peu d’opérations réalisées, le système juridique marocain possède tout de même des mécanismes légaux afin d’encourager ces opérations et de leur attribuer un régime déterminé. Bien qu’incomplète et à parfaire, la législation marocaine comporte des outils juridiques et fiscaux encadrant et permettant la pratique d’opérations de fusion-acquisition.
Les outils juridiques
Au niveau contractuel, le tissu juridique marocain dispose d’une bonne pratique contractuelle et des principaux contrats utilisés pour une opération de restructuration, notamment les contrats de cession de parts et d’actions ainsi que les garanties de passif. L’outil contractuel peut être librement utilisé à cet effet, bien entendu dans le respect de la législation en vigueur, le DOC (Code des obligations et des contrats), qui est l’équivalent du Code civil français en la matière, pose le principe de la liberté contractuelle dans son article 230 dans des termes quasi identiques à ceux de l’article 1134 du Code civil : « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi. » En matière contractuelle, le législateur n’a pas imposé de conditions particulières concernant les mécanismes pouvant être utilisés.
En matière corporate, la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes en date du 30 août 1996 et modifiée par la loi n° 20- 05 du 23 mai 2008 prévoit diverses opérations dans son titre VIII, chapitre II, intitulé « Fusions et scissions ». La plus fréquemment utilisée reste la fusionabsorption, mais la loi prévoit également le mécanisme de la fusion-réunion (fusion de plusieurs entités entraînant la création d’une entité nouvelle), le mécanisme de la scission, l’apport du patrimoine d’une société à des sociétés existantes, et la participation avec des sociétés existantes à la création de sociétés nouvelles par le mécanisme de la scission-fusion.
Toutes les sociétés commerciales peuvent réaliser ce type d’opération de restructuration, y compris les sociétés en liquidation à condition que la répartition de leurs actifs entre associés n’ait pas commencé au jour de l’opération. Comme en droit français, ces opérations de fusion et de scission entraînent la transmission universelle du patrimoine à la société bénéficiaire de l’opération.
Dans chaque société participant à l’opération, la décision sera prise par l’assemblée générale extraordinaire des associés et non pas par le conseil d’administration ni le directoire. Ces derniers ne prennent pas la décision finale concernant l’opération, ces deux organes devant cependant obligatoirement présenter un rapport aux associés expliquant et détaillant le projet d’un point de vue juridique et économique. L’opération prendra effet à la date d’immatriculation au registre du commerce de la société nouvellement créée, et dans le cas où il n’y a pas création de nouvelle société, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération prendra effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. Le projet de l’opération doit également être déposé au greffe du tribunal de commerce du lieu du siège des sociétés concernées et doit faire l’objet d’un avis dans un journal d’annonces légales afin de bénéficier d’une certaine publicité.
Un aspect majeur de toute restructuration est la gestion des ressources humaines, notamment du sort des salariés de la société cible. L’opération va nécessairement générer un sureffectif sur certains postes, ce qui engendrera alors des tensions sociales au sein des entités, avant et après l’opération. Les questions centrales sont alors de savoir qui devra prendre à sa charge le coût des suppressions d’emploi engendrées par l’opération, et quels sont les changements de politique salariale qui pourront être mis en oeuvre à l’égard des salariés de la société cible.
À ce sujet, le Code du travail marocain envisage le sort des contrats de travail en cas de restructuration de l’entreprise. L’ar - ticle 19, proche de l’ancien article L.122-12 du Code du travail français, prévoit qu’en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur ou dans la forme juridique de l’entreprise, notamment par succession, vente, fusion ou privatisation, tous les contrats en cours au jour de l’opération subsistent entre les salariés et le nouvel employeur. Cet article vise expressément uniquement la fusion, mais l’utilisation de l’adverbe « notamment » n’exclut pas que les opérations de scission, fusion-réunion ou apport d’actifs soient également soumises aux dispositions précitées. Le régime du transfert des contrats est identique au régime français, mais ne présente pas de lourdes formalités. Une simple information des salariés et de leur représentant est suffisante. La jurisprudence en la matière n’est pas abondante, et il est d’usage de se référer aux interprétations faites par les tribunaux français, notamment sur les questions de continuité de l’activité, ou de modification juridique de l’employeur.
En conséquence, les contrats subsistent dans leur intégralité (salaire et qualification notamment). La charge du coût d’un licenciement incombera alors à la société absorbante et non à la société cible.
Au niveau des institutions représentatives du personnel, les transformations structurelles de l’entreprise font partie des attributions du comité d’entreprise dans le cadre de sa mission consultative. Lorsqu’il existe (dans les entreprises d’au moins 50 salariés), les chefs d’entreprises des différentes entités concernées par l’opération devront alors consulter leur comité d’entreprise sur le projet de restructuration. En revanche, le Code du travail ne prévoit pas les modalités et les informations obligatoires que doit fournir le chef d’entreprise à cette occasion, ni les délais dans lesquels elles doivent intervenir. La législation sociale marocaine ne présente pas le degré de précision de la législation française sur ces questions.
Les outils fiscaux
La législation fiscale marocaine a su se doter de régimes offrant des avantages fiscaux aux entreprises se restructurant par la voie des fusions-acquisitions. Jusqu’au 31 décembre 2009, le Maroc connaissait seulement deux régimes différents concernant les fusions, un régime de droit commun, et un régime de faveur.
Au niveau fiscal, la fusion, entraînant la disparition de la société absorbée, s’apparente à une cessation d’activité, et la conséquence normale de cette cessation : l’imposition immédiate de tous les éléments qui n’ont pas encore été imposés au moment de l’opération (le résultat existant au moment de l’opération, les plus-values latentes, les provisions devenues sans objet, etc.). En principe, il n’y a aucune conséquence fiscale au niveau de l’impôt sur les sociétés (IS) du côté de la société absorbante, vu qu’il s’agit d’un simple apport en société en échange de titres, sauf dans le cas où l’absorbante possédait déjà une participation dans l’absorbée. Dans ce dernier cas, il peut y avoir une plusvalue sur la valeur des titres ainsi possédés, taxable à l’IS.
Le régime de droit commun entraînera les effets normaux d’une cessation d’activité en ne reconnaissant pas la continuité de l’activité de la société absorbée chez l’absorbante. L’imposition du résultat, des provisions et des plus-values sera immédiate, au taux de droit commun de 30 % au titre de l’IS. Ce régime peut être intéressant lorsque la société absorbée a encore au moment de l’opération des déficits reportables car elle pourra ainsi utiliser ses déficits afin de diminuer son imposition. Contrairement au système français, ce régime ne permet pas de transférer le déficit à l’absorbante sur agrément de l’administration.
Toutefois, la majorité des opérations de fusion était jusque-là soumise au régime de faveur, qui permet de reporter l’imposition de la société absorbée en reconnaissant la continuité de son activité. Le bénéfice de ce régime est conditionné à des aspects de fond et de forme, comme la présentation de certains documents, ainsi que des engagements que l’absorbante doit prendre dans l’acte de fusion, comme par exemple l’engagement de reprendre à son passif les provisions régulièrement constituées par l’absorbée et qui ont conservé leur objet.
Le régime de faveur permet alors les effets suivants :
- un report de l’imposition des provisions jusqu’au moment où elles deviendront sans objet ;
- les plus-values de l’absorbée bénéficient d’un report d’imposition chez l’absorbante dont les modalités d’imposition sont différentes selon que l’on est ou non en présence d’une société détenant un patrimoine composé à plus de 75 % de terrains et d’immeubles.
Dans le cas où la société dépasse ce seuil, l’imposition des plus-values sur les éléments non immobilisés est reportée au jour de leur cession.
Dans le cas inverse, l’imposition des plus-values sur les éléments amortissables est étalée sur une période allant de 2 à 10 ans, et les plus-values sur les éléments non amortissables ne seront imposées qu’au moment où les éléments en question sortiront du patrimoine de l’absorbante.
Les plus-values sur titres de participation apportés par l’absorbée à l’absorbante bénéficient également d’un étalement de l’imposition sur une durée maximale de 10 ans.
Le résultat courant reste imposé chez la société absorbée.
En revanche, les régimes existants n’offraient pas à l’absorbante une exonération concernant les plus-values sur les titres de participation qu’elle détenait déjà dans l’absorbée. Les actionnaires de cette dernière étaient également imposés immédiatement au titre des plus-values d’échange de leurs titres. Ces deux points représentaient une faiblesse du régime fiscal des fusions, notamment dans les cas où l’absorbante détenait une importante participation dans l’absorbée.
La loi de finances pour l’année 2010 vient compléter le régime fiscal des fusions en instaurant un régime transitoire pour la période allant du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012.
La grande nouveauté apportée par ce régime est l’application du régime des fusions aux opérations de scission, ce qui n’existait pas jusqu’alors. En revanche, le régime de faveur ne sera toujours pas applicable aux scissions partielles et aux apports partiels d’actifs.
La seconde avancée est l’exonération des plus-values sur les titres de participation détenues par l’absorbante dans l’absorbée, ou primes de fusion, rapprochant ainsi le régime marocain du régime existant en France. De plus, concernant les plus-values sur échange des titres des actionnaires de l’absorbée, la loi de finances prévoit également un report d’imposition jusqu’à la date de cession ou de retrait des titres, et non plus une imposition immédiate. Concernant les plus-values sur les titres de participation apportés par l’absorbée à l’absorbante, elles bénéficient d’un report d’imposition jusqu’à la cession ou le retrait des titres, et non plus d’un étalement de l’imposition sur une durée de dix ans.
Désormais, les plus-values sur éléments amortissables bénéficieront d’un étalement d’imposition sur leur durée d’amortissement et non plus sur une période maximale de 10 ans. Pour les autres éléments, l’imposition reste reportée au moment de leur sortie du patrimoine de l’absorbante.
Le bénéfice de ce régime est lui aussi soumis à condition, et notamment que la société absorbante renonce au droit de report des déficits existants à la date de réalisation de l’opération.
En revanche, ces régimes particuliers ne concernent que l’impôt sur les sociétés, ils n’ont aucune influence sur les autres impositions. Concernant la TVA, toute cession ou cessation d’activité entraîne en principe la déchéance du terme, rendant ainsi la TVA exigible dès le mois suivant l’opération. Toutefois, la société absorbante ou l’entité nouvellement créée peut s’engager à acquitter, au fur et à mesure des encaissements, la TVA correspondante aux clients débiteurs de l’entité absorbée.
Enfin, concernant les droits d’enregistrement, l’opération sera soumise à imposition au titre de l’apport de l’actif de l’absorbée chez l’absorbante comme un apport en société, au taux de 1,5 % de l’actif net apporté, c’est-à-dire la valeur totale de l’apport, déduction faite du passif pris en charge par la société absorbante.
Les limites de la législation et de la pratique
En dépit de ressemblances entre les droits français et marocain, la pratique des fusions-acquisitions présente des limites.
Au niveau corporate, il existe une difficulté sur les formes sociales utilisées pour la réalisation de l’opération. En effet, la SAS reste adaptée uniquement aux joint-ventures, mais son capital ne pouvant être détenu que par des personnes morales, toute opération nécessitant la participation au capital de personnes physiques telles que les dirigeants des entités concernées doit nécessairement passer par le recours à la SA. La plupart des opérations de restructuration impliquant très fréquemment la prise de participation dans le capital de personnes physiques, les parties à l’opération seront donc contraintes de la réaliser sous la forme de SA.
Au plan fiscal, la pratique des scissions, pourtant prévue par la loi sur les sociétés commerciales, ne bénéficie d’un avantage fiscal comparable à celui existant pour les fusions que depuis l’adoption du régime transitoire en vigueur depuis le 1er janvier 2010. Jusque-là, ce type d’opération ne bénéficiait d’aucune mesure d’encouragement.
Autre obstacle aux restructurations : l’absence au Maroc de régime d’intégration fiscale tel qu’il existe en droit français. Seul le régime mère-fille existant permet de faire remonter les dividendes de la filiale au niveau de la holding en exonération d’impôt. En revanche, l’absence d’intégration rend impossible l’imputation des pertes d’une société sur les bénéfices de la holding.
Au point de vue de la pratique administrative, les contrôles fiscaux et les contrôles de la CNSS (Caisse nationale de sécurité sociale, chargée du recouvrement des cotisations salariales et patronales à l’instar de l’Urssaf en France) ont un caractère systématique après chaque opération de fusion. Cette pratique, pointée du doigt par les professionnels, pèse considérablement sur les prises de décisions.
Enfin, certains mécanismes connus en droit français n’existent pas au Maroc, comme l’apport partiel d’actifs qui n’est pas visé par la loi sur les sociétés anonymes ni par le Code général des impôts. La pratique utilise, pour combler cette lacune, les cessions de clientèles. Mais toujours est-il que ce type d’opération ne bénéficie pas d’avantages fiscaux comparables au régime des fusions.
Wilfried Le Bihan, Avocat, responsable du Bureau de Casablanca de CMS Bureau Francis Lefebvre
Chloé Cirillo, avocat de CMS Bureau Francis Lefebvre
Article paru dans FUSIONS & ACQUISITIONS MAGAZINE | Mai-Juin 2010
