Participation : quelle mise à jour au 30 avril ?

La loi du 3 décembre 2008 a laissé aux entreprises un délai jusqu'au 30 avril 2010 pour intégrer à leurs accords de participation la nouvelle faculté d'option pour le blocage ou la disponibilité immédiate des droits. Mais peut-on s'en tenir là, ou faut-il à cette occasion revoir ces accords de fond en comble ? Question de droit, question d'opportunité.

La loi du 3 décembre 2008 a ouvert aux salariés une option pour la disponibilité immédiate des droits attribués au titre des exercices clos après le 3 décembre 2008, avec, en contrepartie, la perte de l'exonération d'impôt sur le revenu des sommes ainsi versées. Un décret du 30 mars 2009 a permis, à titre transitoire, aux entreprises de fixer unilatéralement les modalités d'information des salariés sur ce point pour le premier exercice. Les accords devront cependant intégrer ce point avant le 30 avril 2010.

Selon l'article R.3324-21-I, «l'accord de participation prévoit les modalités d'information de chaque bénéficiaire. Cette information porte notamment sur les sommes qui lui sont attribuées au titre de la participation, sur le montant dont il peut demander, en tout ou partie, le versement et sur le délai dans lequel il peut formuler sa demande».Par ailleurs, «l'accord précise la date à laquelle le bénéficiaire est présumé avoir été informé», date à partir de laquelle court le délai de quinze jours pendant lequel le salarié peut demander le versement immédiat.

Beaucoup d'entreprises sont actuellement en train de réexaminer leurs accords de participation pour y inttroduire ces nouvelles clauses. Doivent-elles pour autant se limiter à cela?

Les nombreux changements intervenus dans le droit de l'épargne salariale ces dernières années étaient de nature à poser des problèmes épineux de droit transitoire. Les contrats validement formés restent certes, en principe soumis à la loi en vigueur lors de leur conclusion, mais il faut réserver le cas des dispositions d'ordre public venant s'apptliquer immédiatement aux contrats en cours (et c'est certes fréquemment le cas en droit du travail). Fort heureusement, le législateur y a généralement pourvu en précisant quelles seraient les dispositions d'application immédiate à tous les accords, y compris ceux conclus antérieurement, et celles qui ne s'appliqueraient qu'aux nouveaux accords. Ainsi, la nouvelle faculté d'option pour le blocage ou la disponibilité immédiate s'applique à tous les accords, anciens comme nouveaux. S'agissant de ces dispositions, la question ne se pose donc pas. Que l'accord soit ancien ou nouveau, il y sera soumis de plein droit, à compter de la date d'application de cette mesure. Qu'il y ait ou non un avenant ne change rien à l'affaire.

En revanche, on peut se demander ce qu'il en sera de l'impact de l'avenant conclu à ce titre sur d'autres questions, ayant également fait l'objet de notifications législatives, mais qui ont expressément affirmé ne pas s'appliquer aux accords en vigueur.

La question n'est pas sans enjeu pratique. On pense, notamment aux changements de modalités de gestion des fonds inscrits à la réserve spéciale en application de la loi du 30 décembre 2006.

1. De l'avenant à un nouvel accord ?

Or, «avenanter» un accord, n'est-ce pas en faire un nouvel accord, ce qui impliquerait l'obligation de le mettre également à jour sur tous ces autres points pour lesquels la législation ou la réglementation ont changé depuis sa conclusion?

La seule coexistence de deux instruments juridiques distincts est un indice et un argument rhétorique fort en cas de contentieux, mais ne suffît pas à trancher la question, d'autant qu'il arrive que l'avenant soit matériellement incorporé après coup au texte de l'accord initial.

De manière générale, il faut considérer que l'avenant est un acte juridique autonome, qui révise l'accord initial, sans constituer une novation. C'est donc seulement pour son objet qu'il y a accord nouveau, soumis aux dispositions nouvelles. L'accord initial survit donc, pour les dispositions non affectées par l'avenant, sous l'empire des règles qui lui sont applicables.

Cette analyse s'impose d'autant plus lorsque la disposition modifiée n'a pas de lien avec l'économie générale de l' accord initial et, a fortiori, lorsque c'est la loi qui a imposé la mise en conformité des accords antérieurs sur un point précis, excluant ainsi implicitement l'obligation de généraliser cette mise à joue .

Il en irait bien évidemment différemment si l'avenant em ortait une révision d'ensemble de l'accord initial, dans laquelle il faudrait voir une novation de cet accord. Ce sera également le cas au terme d'un accord initial à durée déterminée (sauf hypothèse de l'article L 2222-4), étant entendu que, sur le plan de la technique contractuelle, il faudrait distinguer entre les mécanismes de prorogation (report du terme et maintien de l'accord initial) et de reconduction (nouvel accord).

La pratique est clairement en ce sens et n'envisage pas de mettre à jour tous les accords existants, sur l'ensemble des points ayant fait l'objet de modifications législatives, du seul fait de la conclusion d'un avenant sur un point particulier. L'administration, chargée du contrôle de conformité des accords à l'occasion de leur dépôt, n'a notamment pas pour règle de profiter du dépôt d'un avenant pour demander une mise en conformité d'ensemble des accords antérieurs.

2. La renégociation, occasion d'un examen plus global

Toute occasion de renégociation, et notamment celle-ci, qui doit mtervenir avant le 30 avril 2010, devrait cependant être l'occasion pour l'entreprise d'un examen plus global. Même si l'on admet que l'avenant n'a qu'un objet limité et n'emporte pas novation et obligation de mise en conformité d'ensemble de l'accord antérieur, il faut vérifier si cette révision n'a pas un impact indirect mais nécessaire sur d'autres dispositions de l'accord.

Il faut, ensuite, que l'entreprise s'assure de ce que son accord est en conformité sur tous les points impérativement applicables. Nous rappellerons notamment l'obligation de prévoir une possibilité d'investissement dans les entreprises solidaires (L. 3332- 17), qui aurait dû être effectuée avant 1er janvier 2010.

Il lui faut, enfin, en profiter pour reconsidérer ses choix en termes d'opportunité. Même s'il est légalement possible, le maintien des solutions consacrées par des accords antérieurs peut ne plus correspondre au choix le plus opportun pour l'entreprise et ses salariés.

Pierre-Jean Sinibaldi, avocat associé

Article paru dans la revue Option Finance du 15 mars 2010