Propos critique sur la commercialisation de produits financiers
La commercialisation d'instruments financiers depuis les Directives MIF
et Prospectus suscite toujours beaucoup de commentaires voire
d'interrogations. L'AMF a donc rappelé certains principes lors de
communications récentes sur la commercialisation en France de limited
partnerships et de véhicules d'investissement permettant aux redevables
de l'ISF de bénéficier d'une réduction fiscale (les « holdings ISF »).
Le régulateur a d'abord confirmé qu'un véhicule, selon qu'il est de
type ouvert ou fermé, peut être soumis aux règles de commercialisation
applicables aux OPCVM ou, au contraire, bénéficier des règles sur le
placement privé. A ce titre, les limited partnerships peuvent être
soumises à l'un ou l'autre de ces régimes.
Ensuite, dans sa seconde communication, l'AMF a confirmé que les
opérations de démarchage, et donc d'appel public à l'épargne (« APE »),
concernant les parts ou actions des holdings ISF étaient interdites.
Dans ces deux cas, l'AMF n'a fait qu'appliquer à la lettre notre
droit qui (i) intègre, à la différence de l'Allemagne, dans le domaine
de l'APE les instruments financiers non négociables (ce qui est
discutable au regard des directives précitées) et (ii) exclut du champ
de l'APE les SAS et les sociétés de personnes.
Ces applications ne
traduisent qu'incomplètement les principes issus des directives
précitées (pour lesquelles la négociabilité d'un instrument financier
doit être prise en compte) et laissent subsister des zones de
distorsions de concurrence.
En effet, s'il est parfaitement conforme à notre droit d'interdire
les opérations d'APE pour les sociétés de personnes, pourquoi admettre
le placement privé auprès d'investisseurs qualifiés des limited
partnerships et non de leurs équivalents français. Par ailleurs,
s'agissant des holdings ISF, comment organiser leur commercialisation
autrement que sur des fictions juridiques.
Il aurait été envisageable pourtant d'admettre l'encadrement de la
commercialisation des instruments financiers des véhicules pour
lesquels les opérations par APE sont interdites par le biais du régime
du placement en bien divers, un régime de commercialisation ayant
vocation à s'appliquer aux opérations de placement qui ne sont pas
couvertes par un autre régime juridique.
Cette option n'a pas été retenue par le régulateur, probablement
afin de ne pas complexifier nos règles de commercialisation que le
régime du démarchage rend déjà délicates. Il faut espérer que les
travaux en cours sur la simplification du régime de l'APE corrigent ces
distorsions et, plus généralement, éclairent sur le régime du placement.
Article paru dans la revue Option Finance du 12 mai 2008
Authors:
Jérôme Sutour, Avocat
