Quand l'initié n'en est pas un...
Plusieurs décisions de la Commission des sanctions de l'AMF sont
récemment venues illustrer la situation de l'initié tiers (vis-à-vis de
l'émetteur) et récipiendaire - ou prétendu tel- d'une information
privilégiée.
Depuis la réforme des manquements boursiers imposée par l'entrée en vigueur des textes européens relatifs aux "Abus de marché",
la définition de l'information privilégiée qui résulte de la fusion de
la notion d'«information privilégiée» (ancien règlement COB n°90-08),
d'une part, et de la notion d'information sensible (ancien règlement
COB n°98-07) doit présenter cumulativement quatre caractéristiques :
être précise ; être non publique ; concerner, directement ou
indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou
un ou plusieurs instruments financiers ; et susceptible, si elle était
rendue publique, d'avoir une influence sensible sur le cours des
instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers
qui leur sont liés.
Cette dernière caractéristique est appréciée
à l'aune de la décision d'investissement qu'un investisseur raisonnable
(le bon père de famille en droit civil) serait susceptible d'adopter au
vu des éléments en sa possession. Au cas particulier du projet de
cession d'un bloc majoritaire par l'actionnaire de référence, si la
probabilité de réalisation de cette opération est acquise, encore
faut-il que les modalités principales de cette opération aient été
également connues par le mis en cause pour que celui-ci, tiers
prétendument initié, puisse en déduire une conclusion quant à l'effet
probable sur le cours du titre et en conséquence être sanctionné. A
défaut, la mise hors de cause prononcée à l'égard de ce tiers doit être
ainsi approuvée (Décision de la Commission des sanctions AMF du 19 juin
2008).
Une fois réunies les conditions de qualification de
l'information privilégiée, une personne tierce vis-à-vis de l'émetteur
ne peut se voir reprocher d'avoir exploité cette information qu'à la
condition que soit rapportée la preuve (à la charge de l'AMF) que cette
personne était bien en possession d'une telle information et qu'elle
avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance du caractère
privilégié de cette information (Règl. gén. AMF art. 622-2).
S'agissant
de la détention, face aux difficultés d'administration de la preuve,
l'AMF décidant du bien-fondé d'accusation en matière pénale au sens de
l'article 6.1 de la CEDH, est fondée à recourir à la méthode du
faisceau d'indices dans les cas où la preuve positive est difficile à
rapporter. Ainsi en va-t-il lorsqu'un certain nombre d'éléments
factuels permettent de n'expliquer le comportement de la personne mise
en cause que par la possession de cette information. A cet égard,
l'absence de transactions antérieures par le tiers susceptibles de
manifester son intérêt suivi pour le titre est de nature à emporter la
conviction de la formation de jugement, particulièrement lorsque s'y
ajoutent d'autres indices (pertinents, précis et concordants serait-on
tenté d'ajouter) qu'il s'agisse de liens personnels voire étroits avec
des initiés inscrits sur les listes d'initiés de l'émetteur ou encore
du mode inhabituel de transmission des ordres (Décision de la
Commission des sanctions AMF du 22 mai 2008). La décision rendue est en
revanche moins convaincante lorsqu'elle se contente d'affirmer la
connaissance par le tiers du caractère privilégié de l'information sans
la démontrer alors même que le texte permet de présumer cette
conscience. L'exigence de motivation s'impose en tout état de cause...
Article paru dans la revue Option Finance le 22 septembre 2008
Authors:
Bruno Zabala, Avocat
