Traitement fiscal des garanties de passif : attention à leur qualification

Alors que le traitement fiscal des sommes versées en exécution d’une garantie de passif est largement balisé par la loi lorsque cédant et cessionnaire sont des personnes physiques, celui-ci reste parfois incertain lorsque la garantie concerne les entreprises.

Une décision récente du tribunal administratif de Cergy-Pontoise illustre ces incertitudes et la nécessité, tant que celles-ci ne seront pas levées, de préciser clairement la nature de la garantie mise en œuvre (TA Cergy-Pontoise, 28 mars 2012, n°0802180 SA PPR).

L’affaire soumise au TA de Cergy-Pontoise est « classique » : une société cède les titres d’une filiale, et prend, dans l’acte de cession, l’engagement de garantir la société cessionnaire contre les éventuelles augmentations du passif de cette filiale. Suite à la cession, la société cédée fait l’objet d’un contrôle fiscal, conduisant à des rappels.

Actionnant la garantie de passif, le cessionnaire obtient du cédant le versement d’une somme correspondant à ces rappels. Alors que la société cessionnaire avait traité la somme ainsi perçue comme une réduction du prix payé pour l’acquisition des titres, et avait en conséquence imputé la somme reçue sur le prix de revient des titres à son bilan, l’administration a au contraire estimé que, dès lors que la garantie ne se présentait pas comme une « révision de prix », la somme reçue correspondait à une indemnité imposable.

Faisant droit à la position du vérificateur, le tribunal observe que la clause du contrat de cession par laquelle la société cédante s’engage à assumer toute augmentation du passif de la société cédée a, sans que ce point ait été contesté par les parties « le caractère juridique d’une clause de garantie de passif, et non d’une clause de révision de prix » et déduit de ce constat que « la somme (…) versée en exécution de cette garantie de passif doit être regardée non comme une diminution du prix de revient des titres, mais comme une indemnité, sans que la circonstance que ladite clause de garantie ait été prévue dans l’acte de cession même, et non dans un avenant à cet acte, ait une quelconque incidence sur cette qualification ».

Par cette décision, le tribunal a donc entendu qualifier juridiquement la convention qui lui était soumise, pour en déduire le traitement fiscal chez le cessionnaire.

1. Distinction entre garantie « révision de prix » et « garantie indemnitaire »

La pratique conduit traditionnellement à distinguer les garanties de type révision de prix ou garantie de valeurs des droits sociaux cédés, et les garanties de type indemnitaire ou de reconstitution de bilan.

Les premières sont en général stipulées au profit du cessionnaire, et sont limitées au prix de cession perçu par le cédant. Les secondes sont en général stipulées au profit de la cible cédée, et ne sont pas nécessairement limitées.

Lorsque la logique ci-dessus décrite est respectée, le traitement fiscal, chez le cédant comme chez le cessionnaire (entreprises) fait a priori l’objet d’un consensus.

En cas de garantie type « révision de prix » stipulée au profit du cessionnaire, celui-ci n’est en principe pas taxable sur les sommes versées par le cédant dès lors qu’elles s’analysent en un reversement du prix. Ces sommes s’imputent sur le prix de revient des titres acquis à son bilan. Le cédant de son côté n’est pas fondé à déduire les sommes versées en tant que charges, mais doit les traiter comme moins-value sur titres (non déductible en l’état actuel, si la cession a bénéficié du régime du long terme).

En cas de garantie de type « indemnitaire / reconstitution de bilan » stipulée au profit de la cible, celle-ci est en principe imposable sur les sommes perçues, dès lors qu’elles se traduisent par une variation d’actif net. Par exception, si l’indemnité couvre un passif non déductible, elle ne devrait pas être imposable, compte tenu de la jurisprudence du Conseil d’Etat(1). La société cédante de son côté est en principe fondée à déduire en tant que charge les sommes versées.

En général, la pratique intègre en amont les effets fiscaux induits pour le bénéficiaire de la garantie et le cédant, qui sont contractuellement pris en compte comme éléments de détermination du montant à verser en exécution de la garantie.

2. Incertitudes lorsque la garantie, stipulée au profit du cessionnaire, ne se présente pas expressément comme une garantie « révision de prix »

Dans l’affaire soumise au TA de Cergy, les sociétés cédantes et cessionnaires s’étaient écartées de la « logique » ci-dessus décrite. Bien que bénéficiant au cessionnaire, la convention ne se présentait pas comme une convention de révision de prix. Le jugement et les conclusions évoquent une « garantie de passif » par laquelle « la société cédante s’engageait à assumer toute augmentation du passif de la société cédée ». Dans ce cadre, le tribunal juge que les sommes versées devaient recevoir la qualification d’indemnité taxable entre les mains du cessionnaire.

Le tribunal écarte l’argument principal développé par la société, tenant au fait que la garantie était prévue par l’acte de cession lui-même. La requérante se référait ici à un arrêt du Conseil d’Etat du 24 avril 1981(2), par lequel celui-ci avait refusé de considérer la somme versée en garantie comme une réduction de prix dans la mesure où (i) le prix d’achat avait été payé par la société cessionnaire à titre définitif et (ii) la convention de garantie ultérieurement conclue n’avait pas le caractère d’un avenant à l’acte de cession. La requérante en déduisait a contrario qu’une garantie accordée au cessionnaire dans l’acte même de cession permettait de traiter les sommes perçues comme une réduction du prix initialement payé. Cet argument est rejeté par le tribunal.

C’est la qualification retenue par les parties et le fait que la société cédante s’engageait à assumer toute augmentation du passif de la société qui est jugé décisif par le tribunal.

Ce faisant, la décision du tribunal soulève une première question : est-il pertinent que l’analyse des conséquences fiscales de l’exécution de la garantie repose exclusivement sur son analyse juridique et sur la distinction « révision de prix » / « indemnité » ? Ne faudrait-il pas faire prévaloir une approche plus économique, et constater que, dans la limite du prix payé, les sommes versées par le cédant au cessionnaire s’apparentent clairement, quelle que soit la qualification retenue, à une restitution partielle du prix ? En ce sens, s’agissant des garanties de passif mises en œuvre par des personnes physiques, l’article 150 0-D § 14 du CGI, commenté par l’instruction du 13 juin 2001(3), détermine un régime légal qui ne repose pas sur ces distinctions. Quel que soit le type de garantie, le cédant est réputé reverser une fraction du prix perçu (l’autorisant à demander le remboursement de l’impôt initialement acquitté). Le cessionnaire personne physique peut
corrélativement diminuer le prix d’acquisition des titres pour la détermination du gain net de revente ; les sommes perçues ne qualifient donc pas un revenu taxable.

Ce régime légal, visant les personnes physiques, doit-il influer sur les solutions à mettre en œuvre pour les entreprises ? Le tribunal répond par la négative. On peut ne pas être totalement convaincu.

Le jugement soulève une seconde interrogation : si le traitement fiscal doit reposer exclusivement sur l’analyse juridique de la convention, la qualification de révision de prix a-t-elle à juste titre été écartée en l’espèce, au motif que les parties ne la qualifiaient pas expressément comme telle, et/ou que la garantie ne comportait aucune limite en fonction du prix de cession ?

Cela n’est pas évident. Par un arrêt inédit, la Cour de Cassation(4) a considéré qu’une convention de « garantie de passif » par laquelle le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur du montant de tous passifs supplémentaires supportés par la société cible, constituait bien une garantie de révision de prix, dès lors qu’elle bénéficie au seul acquéreur, et ne consent pas de stipulation pour autrui au profit de la société cible. La Cour a infirmé ce faisant la position de la Cour d’Appel de Paris(5) qui considérait que la clause était une garantie de passif stricto sensu(6).

Dans l’attente d’une clarification du traitement fiscal de ces conventions, qui ne pourra venir que du Conseil d’Etat (ou du législateur), on veillera donc à retenir dans l’acte de cession une qualification de la garantie conforme aux conséquences fiscales anticipées par le cédant et le cessionnaire.

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1. CE 12 mars 1982, n° 17074 ; CE 11 décembre 2009, n° 301341
2. CE 24 avril 1981, n° 18346 : RJF 7-8/81 n° 653
3. 5 C-1-01
4. Cass. com. 11-3-2008 n° 06-20.738 : RJDA 10/08 inf. 1030
5. CA Paris 20 juin 2006 n° 05-12465
6. La Cour d’appel de renvoi, tout en retenant une solution conforme à la ligne directrice de la Cour de Cassation, s’est toutefois abstenue de son côté de qualifier la garantie (CA Paris 14 mai 2009, n° 08-8152)