Adaptation du droit français pour les besoins de la nouvelle convention-cadre ISDA

Les mesures attendues pour adapter le droit français à la nouvelle convention-cadre ISDA ont finalement été prises par le biais d’une ordonnance n°2019-75 parue au journal officiel du 7 février 2019. L’ordonnance étend le champ d’application des mesures éligibles au close-out netting, modifie les règles de capitalisation des intérêts et prévoit un mécanisme de "réplication" des conventions-cadres permettant de dupliquer les conventions existantes.

Dans la perspective du Brexit, l’ISDA (International Swaps and Derivatives Association) a publié, en juin 2018, un modèle de convention-cadre soumis au droit français.
Cette nouvelle convention sous droit français offre une alternative à la convention-cadre de droit anglais, jusque-là majoritairement utilisée dans l’Union européenne (UE). Les acteurs de marché ont dorénavant la possibilité de documenter leurs instruments dérivés sous une convention ISDA soumise à un droit de l’UE à vingt-sept, leur permettant de contourner les obstacles engendrés par le Brexit. Les décisions du juge anglais ne bénéficieront en effet plus de la reconnaissance mutuelle des décisions de justice et une procédure d’exequatur (potentiellement longue et coûteuse) sera préalablement nécessaire pour rendre la décision applicable dans l’UE.

Quelques adaptations du droit français étaient néanmoins demandées dans le contexte de l’adoption de ce nouveau modèle de convention ISDA de droit français.
Ces modifications du cadre juridique français, initialement prévues à l’article 23 du projet de loi PACTE, ont finalement été apportées par l’ordonnance 2019-75 du 6 février 2019, prise en application de la loi n° 2019-30 du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à adopter par ordonnance des mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’UE. La loi vise notamment "la continuité de l'utilisation des conventions-cadres en matière de services financiers et la sécurisation des conditions d'exécution des contrats conclus antérieurement à la perte de la reconnaissance des agréments des entités britanniques en France".

Les apports de l’ordonnance :

L’ordonnance :

• modifie l’article L.211-36 du Code monétaire et financier de manière à élargir le champ d’application des mesures éligibles à la résiliation-compensation (le "close-out netting") aux spot FX, à la vente, l’achat et la livraison de métaux précieux et aux opérations sur quota de CO2 ; 
• modifie, à l’article L.211-40 du Code monétaire et financier, les règles de capitalisation des intérêts (l’"anatocisme") pour les conventions mentionnées à l’article L.211-36-1 du Code monétaire et financier (donc notamment pour les ISDA et FBF), afin que la capitalisation des intérêts soit possible même lorsqu’il s’agit d’intérêts dus pour une période inférieure à un an ; 
• prévoit un mécanisme de "réplication" des conventions-cadres permettant de dupliquer les conventions existantes avec une banque située dans l’UE des 27. Plutôt que d’avoir à renégocier en urgence des conventions-cadres avec des banques situées dans l’UE, une partie située dans l’UE des 27 pourra dupliquer, pendant l’année qui suit un no-deal Brexit éventuel, les conventions-cadres qu’elle avait mises en place avec des banques anglaises sous certaines conditions : la nouvelle convention doit être identique (à l’exception du droit qui régit le contrat, et qui doit être le droit français, et de toute autre clause nécessaire pour garantir l’exécution du nouveau contrat) ; les modifications par rapport à la convention initiale doivent être mises en évidence. La nouvelle convention doit être mise en place avec une entité du même groupe que la banque britannique et doit disposer de la même qualité de crédit. La nouvelle convention-cadre est réputée acceptée à l’expiration d’un délai de cinq jours ouvrés à partir de la réception de l’offre, si le client situé dans l’UE fait une nouvelle transaction dans le cadre de cette convention.

En adaptant notre cadre juridique à l’ISDA de droit français, cette ordonnance marque une étape importante pour l’attractivité du droit français.

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