Si l’infraction dite de "gun jumping" (métaphore évoquant l’image d’un coureur s’élançant avant le coup de feu marquant le départ d’une course) est parfois utilisée pour viser les cas d’absence pure et simple de notification d’opérations soumises à autorisation, elle vise surtout à encadrer les pratiques des entreprises dans la phase transitoire entre signing et closing.
Cette infraction est au coeur de l'actualité : elle a pour but de garantir l’efficacité du régime de contrôle des concentrations en sanctionnant la mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration notifiable avant qu’elle n’ait été autorisée, en violation de l’obligation de suspension.
Les deux condamnations d’Altice de 2016 et 2018 pour "gun jumping", respectivement par l’Autorité de la concurrence sur le terrain du droit national (décision 16-D-24, acquisitions de SFR et de Virgin Mobile) et par la Commission européenne sur le terrain du droit de l’UE (décision M.7993 du 24 avril 2018 – acquisition de PT Portugal), ont en effet donné la mesure du risque : c’est à des amendes cumulées de plus de 200 millions d’euros qu’a été condamné l’opérateur de téléphonie.
Les pratiques considérées comme constitutives de "gun jumping" étaient nombreuses dans l’un et l’autre cas : droits de veto sur les décisions concernant la gestion courante des affaires de la cible dans la période intercalaire, exercice d’une influence déterminante sur certains aspects de l’activité commerciale de la cible (ex. instructions données sur une campagne promotionnelle ou sollicitation non justifiée d’informations commerciales sensibles en dehors du tout accord de confidentialité), élaboration d’une offre commune au détriment des offres individuelles des parties, prise de fonctions d’un directeur général de la future entité regroupée.
Fort heureusement, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 31 mai 2018, Ernst & Young, aff. C-633/16) a très récemment établi que seule l’acquisition de la possibilité effective d’exercer une influence déterminante sur la cible crée une obligation de suspension, à l’exclusion des simples mesures préparatoires, telles que la rupture de relations contractuelles dans le but d’en nouer d’autres une fois l’autorisation obtenue au titre du contrôle des concentrations.
De la même manière, en juillet de cette année, l’Autorité de la concurrence a donné des indications de bonnes pratiques qui laissent entrevoir une meilleure prise en compte des contraintes des entreprises, en terme notamment de préservation de la valeur de la cible.
Afin d’en savoir plus sur cette infraction et de manière générale sur les contraintes du droit de la concurrence dans les opérations de M&A, nous vous invitons à retrouver en podcast, le webinaire CMS animé par Alexandra Rohmert et Virginie Coursière-Pluntz en avril 2018.
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